Sentencia Social Nº 498/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000498/2011

En Santander, a 14 de junio de 2011.

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Hermenegildo y la empresa AMBERNE, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Hermenegildo , sobre Despido, siendo demandada la empresa Ambulancias AMBERNE, S.A, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de Marzo de 2011 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada con categoría de conductor desde el 4-9-03 y salario bruto mensual de 1.212,53 euros. (la vida laboral del actor se tendrá por reproducida).

2º.- El 27-12-10, sobre las 14.45 horas, el demandante regresaba conduciendo una ambulancia (sin enfermos, ni compañeros), matrícula ....HHH , propiedad de la demandada. Se dirigía a la nave donde se entregan las ambulancias situadas en el polígono de Candina.

Cuando se iba aproximando a la nave, después de haber superado a un compañero que transitaba en la misma dirección, y en la curva a la izquierda inmediatamente anterior a su destino, tomó ésta a una velocidad en torno a 80-90 kilómetros por hora y golpeó a un pequeño camión que se hallaba aparcado.

El golpe tuvo lugar con la parte superior izquierda de la ambulancia y en la parte posterior del pequeño camión.

3º.- Los daños ocasionados en la ambulancia ascendieron a 4.803,33 euros.

4º.- El 28-12-10 la demandada redactó esta carta:

'Muy Sr. Nuestro':

'Por la presente se le comunica la decisión de la Dirección de esta empresa de extinguir su contrato de trabajo por causas disciplinarias al amparo de lo dispuesto en el articulo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia del mal uso por su parte de un vehículo de esta empresa - ....HHH - y una negligencia probada en su conducción que ha derivado en un accidente ocurrido ayer, 27 de diciembre de 2010.

Según el punto 21 del artículo 64 correspondiente a faltas muy graves del Convenio Colectivo Estatal de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia , se considera falta muy grave 'la imprudencia o negligencia inexcusables, así como el incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos y salud laboral cuando produzcan peligro inminente o sean causantes de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a terceros, o daños graves a la empresa'.

La Dirección de esta empresa tiene pruebas de que en el momento del accidente usted conducía la ambulancia a una velocidad inadecuada, poniendo en peligro tanto su seguridad como la de terceros, y provocando por este motivo un accidente que podría haberse evitado y que ha ocasionado a esta empresa importantes perjuicios económicos.

La fecha de efectos de extinción de su contrato será la de recepción de este escrito'.

Esta carta no fue notificada previamente a los representantes de los trabajadores o sección sindical de USO.

5º.- El demandante es delegado sindical de USO desde el 21-12-09. El referido sindicato remitió a la empresa esta circunstancia el 27-1-10.

6º.- El 22-11-10 la ambulancia referida en el hecho probado segundo ( ....HHH ) superó una inspección técnica de vehículos.

7º.- Es costumbre en la empresa que los conductores de las ambulancias anoten en un parte las incidencias, defectos o averías de estos vehículos.

No consta que en las semanas anteriores al accidente descrito ningún conductor de la ambulancia accidentada hiciera constar en un parte u hoja incidencia respecto de la ambulancia accidentada.

8º.- En el polígono industrial de Candina la limitación de la velocidad se sitúa en 50 kms por hora.

9º.- El 16-3-09 se dicto una sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social n° 1 de Santander , cuyo hecho probado segundo rezaba:

'Las empresas demandadas (Amberne S.A. y Ambulancias M.R.D. S.L.) constituyen un grupo de empresas que actúan en el tráfico económico como una unidad empresarial, en la actividad de transporte en ambulancia de enfermos y accidentados (no controvertido)'.

10º.- El 24-1-11 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, siendo impugnado el de la parte demandada, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados resulta intrascendente para el signo del fallo, ya que la expresión de que el actor formuló una demanda en reclamación por vacaciones e impugnando una sanción, que fue calificada judicialmente como nula, justificaría la existencia de un indicio que motiva la inversión de la carga de la prueba pero incluso en este caso se demuestran motivaciones reales para el despido al margen de su trascendencia para calificarlo de procedente.

SEGUNDO.- La alegada infracción de los artículos 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 y 28 de la Constitución Española , así como los artículos 79 y 181 de la ley de Procedimiento Laboral , no pueden prosperar.

El Tribunal Constitucional reconoce una noción técnica o «estricta» de la garantía e indemnidad, según la cual es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa ( SSTC 14/1993 [RTC 1993 , 14 ], 54/1995 [RTC 1995 , 54 ], 140/1999 [RTC 1999 , 140 ], 5/2003 , 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 171/2005 [RTC 2005 , 171 ], 16/2006 [RTC 2006, 16]).

Por su parte, los tribunales vienen admitiendo la extensión de la garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales) (entre otras, SSTSJ Andalucía/Granada, de 20-5-1998 [AS 1998, 2563]; STSJ Madrid, de 28-1-1999 [AS 1999 , 591]; Cataluña, de 31-5-1999 ; y Asturias, de 31-10-2002 [ JUR 2002, 13173], Sentencias constitucionales 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 16/2006 , 44/2006 [RTC 2006 , 44 ] y 65/2006 [RTC 2006, 65], STC 198/2001 [RTC 2001, 198]).

Efectuadas demandas y denuncias, tal garantía sería aplicable. En estos supuestos no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: «No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto ( SSTC 90/1997 [RTC 1997 , 90 ], 74/1998 [RTC 1998, 74 ], 87/1998 [RTC 1998, 87], y 'a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación' tal y como señala el ATC 267/2000, de 17 de noviembre (RTC 2000, 267 AUTO). De modo que 'no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación ( STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161); por lo que 'quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo' STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)'.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150 ) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170 ) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151). Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios de que habla el art. 179.2 LPL , 'no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 09.02.96 [ RJ 1996, 1007], 15.04.96 [RJ 1996, 3080 ] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769]), por lo que la misma doctrina habla de 'razonables indicios' ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101], por ejemplo), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266]). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental)».

En estos casos en que se presentan justificaciones aparentemente alejadas de la represalia o castigo, el trabajador que se crea perjudicado por el hecho de acudir a la vía judicial deberá suministrar entonces indicios de que la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde, en realidad, a un propósito discriminatorio, lo que trasladaría al empresario la carga de probar que la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Esa es precisamente la justificación que ofrece y prueba la empresa. Resulta cierto que: el 27-12-10, sobre las 14.45 horas, el demandante regresaba conduciendo una ambulancia (sin enfermos, ni compañeros), matrícula ....HHH , propiedad de la demandada. Se dirigía a la nave donde se entregan las ambulancias situadas en el polígono de Candina.

Cuando se iba aproximando a la nave, después de haber superado a un compañero que transitaba en la misma dirección, y en la curva a la izquierda inmediatamente anterior a su destino, tomó esta a una velocidad en torno a 80-90 kilómetros por hora y golpeo a un pequeño camión que se hallaba aparcado.

El golpe tuvo lugar con la parte superior izquierda de la ambulancia y en la parte posterior del pequeño camión.

Los daños ocasionados en la ambulancia ascendieron a 4.803,33 euros.

Por tales hechos la empresa decidió extinguir su contrato de trabajo por causas disciplinarias al amparo de lo dispuesto en el articulo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia del mal uso por su parte de un vehículo de esta empresa - ....HHH - y una negligencia probada en su conducción que ha derivado en un accidente ocurrido ayer, 27 de diciembre de 2010.

Parte para ello del contenido del artículo 64 correspondiente a faltas muy graves del Convenio Colectivo Estatal de Transporte de Enfermos y Accidentados en la Ambulancia , que considera falta muy grave 'la imprudencia o negligencia inexcusables, así como el incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos y salud laboral cuando produzcan peligro inminente o sean causantes de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a terceros, o daños graves a la empresa'.

Es decir, la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, al margen de la calificación que pudiera merecer tal conducta desde una óptica de proporcionalidad, cuestión que afectaría a la calificación del despido como procedente o improcedente.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41), «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional. La empresa acredita entonces la causa de despido.

TERCERO.- También ha de ser desestimado el recurso interpuesto por la empresa y desestimada la referida infracción del artículo 65 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia en relación con el artículo 63.21 del mismo Convenio.

Refiere el recurso que se ha seguido expediente previo, lo que no resulta acreditado, sino al contrario, que no se practicó, como justifica el hecho de que el 27 de diciembre de 2010 se produjeron los hechos y el 28 se redactara a la carta de despido. A tales exigencias no pueden asimilarse determinados trámites que se expresan efectuados, como el control del GPS, la valoración pericial o la toma de declaración del otro conductor.

El artículo 65.3 y 65.4 del Convenio aplicable obliga a referida tramitación en la que debe ser escuchado el interesado y la representación de los trabajadores, en el plazo de diez días contados desde la comunicación de los hechos y dispone que si el trabajador es delegado sindical deberán ser escuchados los demás miembros de la sección sindical.

No existe un plazo fijado en el ET para su finalización pero puede disponerse, como es el caso, en el correspondiente convenio colectivo de aplicación. En cualquier caso, la jurisprudencia parte de que su duración viene determinada, dentro de su sumariedad, por la laboriosidad y complicación que conlleven las faltas que van a esclarecerse y, como toda resolución que pueda atentar a un derecho fundamental, dispone que deberá finalizarse en un plazo razonable y proporcionado con los fines que se persiguen [ STS 30 de octubre de 1989 ].

Exige en definitiva el artículo 68.a del Estatuto de los Trabajadores ese primer apartado un plus de protección, un procedimiento sancionador más garantista que el regulado para los trabajadores ordinarios, porque en el expediente son oídos el interesado y el resto de los representantes (miembros del comité, delegados de personal o delegados sindicales). Cuando el representante estuviera afilado al sindicato, y constara tal circunstancia al empresario, deber darse audiencia previa a los delegados sindicales de la sección correspondiente a este sindicato [18 de febrero de 1997 (Rº 1868/1996)]. Cuando se trata de sanción al delegado sindical por faltas graves o muy graves, también el empresario, que tiene conocimiento de tal condición, debe oír a la sección sindical [STS 21-de julio de 1987 ].

El expediente finaliza con sobreseimiento o mediante la imposición de la correspondiente sanción, que podrá ser recurrida en su caso [ STS 26 de noviembre de 1990 (Rº 640/90 )]. Constituirá después, ya dentro del proceso judicial, un medio de prueba escrito valorada por los tribunales de acuerdo con sus circunstancias y en relación con el resto de los elementos de convicción obrantes en el proceso [ STS 19 de mayo de 1986 ].

La carencia o la tramitación defectuosa del expediente motivará por ello la nulidad de la sanción correspondiente ( art. 115.1.d y 115.2 LPL ) pero en el caso de despido la declaración judicial de improcedencia ( art. 55.1 , 55.4 ET y 108.1 LPL ). No deja de ser una consecuencia paradójica de las sucesivas modificaciones normativas.

Dicha omisión del expediente hace estéril la valoración respecto de la trascendencia de la conducta del trabajador desde la perspectiva de su gravedad y de la consecuente proporcionalidad de la respuesta sancionadora.

TERCERO.- Conforme al artículo 233 de la Ley de procedimiento Laboral , resulta obligado hacer expresa imposición de costas en la cuantía habitual.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Hermenegildo y el deducido por Ambulancias Amberne S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº tres de fecha tres de marzo de 2011 (proceso 77/2011), dictada en virtud de demanda seguida por D. Hermenegildo contra Ambulancias Amberne. S.A., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a Ambulancias Amberne, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante y en cuantía de 600 euros.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación, debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 € en la cuenta nº 3874/0000/66/0456/11, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a la LDA. ISABEL LABAT ESCALANTE y LDO. ANTONIO SARABIA GOMEZ se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.