Sentencia Social Nº 498/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00498/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2011 0007654

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000149 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000790 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de MURCIA

Recurrente/s:INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alejandra

Abogado/a:CARMEN RUIZ ARJONA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diez de Junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0494/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 8 de Octubre , dictada en proceso número 0790/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Alejandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Alejandra , con D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios laborales para la empresa Mensajero Alimentación S.L., con nº de patronal 30/07930939, como trabajadora fija-discontinua. Teniendo la empresa cubiertos los riesgos comunes con el I.N.S.S. SEGUNDO.- Con fecha 22-12-2009 inició un proceso de incapacidad temporal, el que en la fecha 21-9-11 continuaba. TERCERO.- La demandante ha percibido las prestaciones por incapacidad temporal. Habiendo percibido del I.N.S.S. la cantidad de 4.788,54 €, en concepto de pago de la prestación referida. CUARTO.- El total de las cotizaciones efectuadas en los tres últimos meses (92 días) anteriores a la baja médica de 22-12-2009, incluidas las efectuadas por el I.N.E.M. ascendieron a 3.473,22 € que divididos por 92 días naturales supone una base reguladora de 37,75 €. CINCO.- En el mes de Septiembre del 2010 la empresa abonó 17 días de I.T., y en el mes de Octubre 1. No abonando cantidad alguna en el periodo comprendido desde el mes de octubre del 2010 al 12 de julio del 2011. SEXTO.- Los días de incapacidad temporal pendientes de pago directo por el I.N.S.S. en el periodo de tiempo comprendido desde el mes de Septiembre de 2010 al 12-7-2011 ascendieron a 297 €. SEPTIMO.-Interpuso la Sra. Alejandra reclamación administrativa previa, agotando la vía administrativa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Estimar la demanda promovida por Dª Alejandra , y en consecuencia, procede condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que abone a aquella la cantidad de 3.620,74 €'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social, en representación de la entidad gestora demandada, con impugnación de la Letrada doña Carmen Ruiz Arjona, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 8 de octubre del 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia en el proceso 790/2011, estimó la demanda deducida por Dña Alejandra contra el INSS y condeno al Instituto demandado a pagar a la actora la suma de 3.620,74€ en concepto de diferencias en el pago de la prestación por IT, correspondientes al periodo 2 de septiembre 2010 hasta el 12/7/2011.

Disconforme con la sentencia, el INSS interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando su revocación para que se dicte otra desestimatoria de a demanda.

La demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El fundamento de la demanda se encontraba en la cuantía de la base reguladora tenida en cuenta por el INSS para proceder al pago de la prestación por IT. A efectos de determinar tal cuantía, las cuestiones planteadas en la instancia fueron dos: La primera, la referida a la inclusión de las cotizaciones llevadas a cabo por el SPEE mientras la trabajadora percibió la prestación por desempleo; la segunda, la de determinar si la base reguladora se ha de obtener con aplicación de las reglas contenidas en el artículo 4 del RD 1131/2002 , o por el contrario con aplicación de la Orden de 30/5/1991.

El Juzgador de instancia ha estimado que han de ser computables las cotizaciones efectuadas por el SPEE, por lo que la suma de las bases de cotización existentes en los tres meses anteriores a la baja (22/12/2009) ascendieron a 3.473,22€, de las que concluye una base reguladora diaria de 37.75€, al dividirla por los 92 días naturales. El INSS, con ocasión del recurso, tan solo discrepa, en cuanto al número de días por el que se ha de dividir la suma de las bases de cotización antes referida, entendiendo que, con aplicación de la O 30 de Mayo de 1991, el número de días (92) debe de incrementarse aplicando el multiplicador de 1.33. INSS.

La cuestión debatida es similar a la que fue objeto de nuestra sentencia de fecha 23 de febrero 2012 RSU 606/2012 , pues se centra en determinar la cuantía de la base reguladora de las prestaciones por IT, derivadas, en este caso, de enfermedad común que corresponden a la demandante en su condición de trabajadora fija discontinua y mas concretamente la de concretar cual sea el divisor que se ha de aplicar a la suma de las bases de cotización de los tres meses anteriores al hecho causante, cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos del sector de las conservas vegetales.

El Juzgador de instancia ha fijado la base reguladora de 37,75 euros/día, con aplicación del artículo 4.1b) del RD 1131/2002 y en función de tal normas estima que la base reguladora es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización en los 3 meses anteriores al hecho causante por el número de días naturales. De tal criterio discrepa el INSS argumentando que el divisor debe ser incrementado con el porcentaje del 1.33 por aplicación de las reglas contenidas en el art 6 de la O de 30 de mayo de 1991, al tratarse de trabajador al que se aplicaba el sistema especial de cotizacion del sector de conservas vegetales

El artículo 4 del RD 1132/2002 regula la cuantía de las prestaciones por IT de los trabajadores contratados a tiempo parcial. Este precepto establece dos formas de cálculo de la base reguladora al disponer: De un lado, que la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período (art.4.a); de otro que la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período (art.4.b).

La existencia de dos formas de cálculo de la base reguladora deriva de la singularidad de la relación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos, los cuales no prestan servicios la totalidad de los días del año, siendo posible distinguir, en función de la redacción del artículo 15.8 del ET , aquellos que efectúan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, de aquéllos en los que no concurra la circunstancia de la repetición de los trabajos en fechas ciertas, atribuyendo a los primeros la calificación de trabajadores contratados a tiempo parcial, conceptuación que no se extiende respecto del segundo colectivo indicado. A pesar de tal diferenciación, la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la modificación introducida por la Ley 12/2001, determina la aplicación a todos ellos, en el ámbito de la Seguridad Social, de la normativa relativa a los trabajadores con contrato a tiempo parcial. Por lo que las reglas contenidas en el artículo 4 del RD 119172004 son aplicables tanto a unos como a otros. La regla contenida en el apartado a) del artículo 4, es de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por IT que el trabajador tiene derecho a percibir en los periodos de tiempo en que debería de tener actividad, y a ello se refiere el citado apartado cuando dispone que 'la prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal'; por el contrario, la regla que se contiene en el apartado b) es de aplicación para el abono de la prestación por IT en los periodos de tiempo en los que el trabajador habría de permanecer inactivo, y a ello alude el apartado b cuando establece un nuevo cálculo de la base reguladora 'cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación...'. Tales reglas son de sencilla aplicación en el caso de trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios en fechas ciertas, pero cuando no se conoce con certeza las fecha de prestación de servicios, la cuestión resulta de mayor dificultad, entendiendo esta sala que solo procede el nuevo cálculo de base reguladora a que alude el apartado b del artículo 4, cuando termina la campaña determinante de los llamamientos, pudiendo la entidad obligada realizar el pago de la prestación, conforme a la nueva base, entre campaña y campaña, pero estando obligada a reanudar el pago con aplicación de la primera, cuando se inicia la siguiente campaña. A efectos aclarativos, a fin de establecer las fechas de iniciación y finalización de campañas habrá que estar a las fechas que cada empresa tiene establecida.

La Orden de 30/5/1991 regula el sistema especial de cotización en el sector de conservas vegetales y frutas y hortalizas y, concretamente, su artículo 6 contiene reglas especificas para determinar cuales sean los periodos trabajados a efectos del derecho a prestaciones, estableciendo el citado precepto, concretamente que 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado. A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes.'.

Como esta Sala afirmaba en la sentencia de referencia, el artículo 6 de la O. 30/5/1991 se encuentra vigente pues no ha sido derogado por el RD1131/2002 . La disposición derogatoria única contenida en el citado RD dispone que'Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan al presente Real Decreto y, expresamente, los Reales Decretos 1991/1984, de 31 de octubre, por el que se regula el contrato a tiempo parcial, el contrato de relevo y la jubilación parcial, y 144/1999, de 29 de enero, por el que se desarrolla, en materia de acción protectora, el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de diciembre'.

De los términos de tal disposición derogatoria no se puede concluir que el RD de referencia haya derogado la Orden de fecha 30/5/1991, pues el contenido del artículo 6 de esta ultima no se opone a lo que, en materia de calculo de la base reguladora, establece el artículo 4 del RD 1131/2002 , lo cual no impide valorar si los coeficientes que se contiene en el artículo 6 de la citada Orden son o no aplicables para determinar el divisor que, en función de los días trabajados, establece el artículo 4 del RD 1131/2002 .

De los términos del artículo 6 de la orden 30/5/1995 se desprende la existencia de dos conceptos, uno el de día efectivamente trabajado y otro el de días de cotización los cuales son el resultado de aplicar a los días efectivamente trabajados los coeficientes multiplicadores del 1,33 o 1,61; así mismo de los términos de tal precepto se desprende que la aplicación de tales coeficientes multiplicadores se produce tanto para determinar los periodos de carencia y para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, como 'a efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones '. Sin embargo no cabe la aplicación aislada de tal precepto, pues existe una norma especifica de superior rango, como es el artículo 4 del RD 1131/2002 , que regula la prestación por IT de los contratados a tiempo parcial, la cual contiene normas especificas para el calculo de la base reguladora de la prestación por IT y, concretamente, en su apartado a) establece que 'la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período'. Este precepto no mantiene la diferenciación entre días efectivamente trabajados y cotizados que se contiene en el artículo 6 de la orden 30/5/1995, sino que identifica ambos conceptos, por lo que es preciso concluir que para el calculo de la base reguladora con aplicación de la regla contenida en el apartado a) del artículo 4 del RD, cuando se trata de trabajadores del sector especial de conservas vegetales, el divisor ha de estar constituido por los días cotizados, es decir por los días efectivamente trabajados a los que se aplica el coeficiente multiplicador.

La entidad gestora, en el presente recurso, interpreta erróneamente la sentencia de referencia, pues pretende aplicar el coeficiente 1.33 a los 92 días naturales, a fin de establecer el divisor.

Además, con aplicación de tal interpretación, propuso por el INSS en el presente caso, la base reguladora de la prestación por IT que tendría que pagar la empresa en los periodos de tiempo en los que la trabajadora debería de haber sido llamada a trabajar por estar en vigor la correspondiente campaña, seria la 89,62€, resultante de dividir la suma de las bases de cotización de los últimos tres meses (3.473,22€) por 89,62 días cotizados (22 días cotizados por el SPEE mas 67,62 días, resultantes de aplicar a los 42 días efectivamente trabajados, (según dato contenido en la resolución del INSS) el coeficiente 1.61 (pues según la misma resolución en la empresa se trabajaba de lunes a Viernes) y la que debe de pagar el INSS entre campaña y campaña seria la de 37,75€ fijada por el Juzgador de instancia.

Dado que la reclamación se refiere a diferencias en el pago de los 297 días de prestación que debe de abonar el INSS y la entidad gestora no afirma que dicho periodo corresponde a tiempo de actividad por estar comprendido en la correspondiente campaña (debiendo de entenderse por tanto que en el periodo reclamado no se tenia que haber producido llamamiento al trabajo), con aplicación de la base reguladora de 37,75€, la actora debería de haber cobrado durante los 297 días objeto de reclamación 11.211,75€ a los que deben de restarse los 4.788,54€ abonados por el INSS (cifra no objeto de discusión); la diferencia resultante es superior a la que ha sido objeto de condena, por lo que procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0494/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 8 de Octubre , dictada en proceso número 0790/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Alejandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066014914, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066014914, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.