Sentencia Social Nº 4984/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 19 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4984/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 22 de Junio de 2.007 dictada en el procedimiento nº 141/2006 y siendo recurrido Rafaela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Julio de 2.006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Junio de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Rafaela contra la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A. en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la misma a abonar a la actora la cantidad de 310,87 euros, sin que proceda el devengo del 10% de interés por mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La demandante, Dña. Rafaela , presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A., en el sector de industrias cárnicas, con las circunstancias de antigüedad desde el 22-4-92, categoría profesional de oficial 2ª (puesto de trabajo 8.1 embutición artesanos) y salario mensual de 1.798,55 euros.

SEGUNDO. La empresa demandada está sujeta al Convenio Básico para las Industrias Cárnicas, cuyo artículo 57 (regulador del "plus de penosidad"), establece en su letra c) que:

"Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80dbA o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2) Que dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva.

Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80 dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente.

Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel del ruido y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 dbA".

TERCERO. El 4-5-05 el Servicio de Prevención de FREMAP realizó una evaluación de ruido según el RD 1.316/1.989, conforme a la cual en el puesto de trabajo 8.1 "artesanos/embutición artesanos":

-La exposición a ruido es de 7 horas, 31 minutos al día.

-El foco de ruido procede principalmente de la propia máquina embutidora, ya que el mecanismo es neumático y dispone de salidas de aire comprimido que constituyen un foco de ruido; asimismo, existe ruido ambiental generado por la refrigeración de la sala.

-Los trabajadores disponen de equipos de protección individual consistente en dos tipos de tapones y dos tipos de orejeras.

-El trabajador está expuesto a un nivel diario equivalente de ruido mayor que 90 dbA, y no se supera el nivel de pico de 140 dB.

CUARTO. Desde el año 1.994 la empresa demandada utiliza un sistema de control informático automatizado de presencia de empleados consistente en terminales instaladas en diferentes puntos de las instalaciones y tarjetas magnéticas individuales de cada trabajador. A través de este sistema se identifica al trabajador, muestra su categoría profesional y refleja las horas de trabajo realizadas (normales, extras, penosas, tiempos ociosos, bajas, vacaciones, etc); en concreto, refleja también las horas de trabajo efectivamente realizadas a más de 80 decibelios.

QUINTO. En el año 2.005 (1 de Enero a 31 de Diciembre) la actora ha prestado servicios en el puesto de trabajo expuesto a dicho nivel de ruido durante 320,60 horas.

En el año 2.006 (1 de Enero a 31 de Mayo) lo ha hecho durante 428,68 horas.

SEXTO. Con el objeto de reducir el ruido en el interior de las salas de trabajo, la empresa demandada ha desplazado, en la medida de lo posible (esto es, en cuanto ha sido factible la separación física), compresores y equipos frigoríficos y de caldeo fuera de las salas de elaboración, concretamente en dependencias de la planta superior (en un espacio abuhardillado); esto es, en el interior de las instalaciones pero fuera de las salas de trabajo.

SÉPTIMO. Las paredes de las diferentes salas de elaboración son alicatadas (losetas rígidas y lisas a fin de poder ser lavadas y desinfectadas), los suelos son a base de hormigón armado (de superficie lisa que permite estar en contacto con agua a presión abundante y soportar productos de higiene y desinfección), los techos están recubiertos de placas laminadas lisas de acero inoxidable con tratamientos superficiales antioxidantes (para soportar los productos químicos de limpieza y desinfección) y las puertas son rígidas y lisas de acero inoxidable.

OCTAVO. Asimismo, también al objeto de paliar la exposición al ruido, la empresa pone a disposición de los trabajadores cuatro equipos diferentes de protección individual, a elección de cada operario.

NOVENO. La actora percibe mensualmente un "plus complementario", que no está contemplado en el convenio colectivo y que la empresa abona voluntariamente por unidad de tiempo (esto es, por día trabajado) y en función de la categoría profesional de cada trabajador. Este plus se abona por la empresa desde, al menos, el año 1.990.

DÉCIMO. Desde el 1-1-05 hasta el 31-5-06 la actora ha percibido un total de 452,98 euros en concepto de "plus complementario".

UNDÉCIMO. La actora reclama la cantidad de 310,87 euros en concepto de plus de ruido durante el período comprendido entre el 1-1-05 y el 31-5-06, más el 10% de interés por mora.

DUODÉCIMO. Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia estimó la demanda interpuesta por la actora, en la que pretendía que previa declaración de su derecho a percibir el concepto retributivo de plus de ruido, se condene a la empresa demandada al abono de la cantidad de 310,87 euros por dicho concepto y referida al periodo 1 de Enero a 31 de Mayo de 2.006, con el incremento del 10 % en concepto de mora.

Frente a ella se alza recurso de suplicación interpuesto por la demandada pretendido la revisión del relato histórico, al amparo de lo previsto en el art. 191 b) del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se adicione al mismo, un nuevo hecho, que figuraría como décimo tercero con el siguiente contenido: " Durante el periodo de tiempo sobre el que se contrae la reclamación, de 1 de Enero de 2.005 a 31 de Mayo de 2.006, en las nóminas correspondientes al mismo, la trabajadora percibía los conceptos del Conveio Colectivo, en su cuantía correspondiente y además por encima del Convenio Colectivo, el plus complementario".

Cita en apoyo de su pretensión el contenido del informe pericial de la firma ROIG & ROIG ASSESSORS, incorporado a los folios 204 a 215.

El motivo no puede acogerse si se tiene en cuenta que, no tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. 3.5.2001, 19.02.2002 y 10.6.2008 ) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál es el hecho afirnado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de lo que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean lo mismo de los que haya extraído su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar al relato histórico hechos cuya inclusión a nada práctico conduciria, supuesto este último que concurre en el supuesto de autos, tal como se razonará en el lugar adecuado de la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión contenida en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se formula por la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del art. 7 del Real Decreto 286/2006 de 10 de marzo sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, así como del art. 57 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas.

La Sala ha dado respuesta negativa a tal planteamiento de la ahora recurrente en sentencias de 2 de febrero, 12 de junio y 13 de noviembre de 2008 y 13 de marzo de 2.009 en los siguientes términos: "Aquel precepto reglamentario dispone que 1 . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995 y en el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, de no haber otros medios de prevenir los riesgos derivados de la exposición al ruido, se pondrán a disposición de los trabajadores, para que los usen, protectores auditivos individuales apropiados y correctamente ajustados, con arreglo a las siguientes condiciones: a) Cuando el nivel de ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción (80db), el empresario pondrá a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales".

La recurrente argumenta tal motivo señalando que al ser imposible insonorizar las secciones de producción no puede interpretarse el convenio en el sentido de que en todo caso se cause derecho al plus y, por el contrario, debe interpretarse que la norma específica, que sería la contenida en el art. 7 del Real Decreto citado (en cuanto que contempla de forma más específica el supuesto de hecho, no en razón al carácter del texto normativo en que se contiene), debe de prevalecer sobre la norma más general, que sería la previsión contenida en el convenio.

Es decir que lo que el recurrente pretende hacer valer es que ha cumplido con las exigencias reglamentarias y que no procede el devengo del plus demandado en cuanto que el nivel de los 80db habría de ser medido con la protección auditiva individual.

Sin embargo, no puede acogerse favorablemente el motivo ni sus alegaciones por las siguientes razones.

El objeto del citado Real Decreto, según su art. 1, es "en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establecer las disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, en particular los riesgos para la audición". Por tanto y atendido todo su articulado, nada resulta del mismo con respecto a la retribución económica como consecuencia de la exposición al riesgo regulado. La norma reglamentaria se dirige a regular ciertas medidas de seguridad en el trabajo, en concreto frente al ruido. De aquello, de su consideración económica sí se ocupa el convenio en los términos que trataremos.

Efectivamente, el artículo 57 , regula el plus de penosidad señalando que "el plus de penosidad será abonado en la cuantía que para cada categoría se fijan en los anexos números 5 y 6 por cada jornada trabajada en las condiciones de especial penosidad siguientes: (...)c) Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa. Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dba o superior. Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes: 1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA. 2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados. 3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más. Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva. Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 8OdbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente. Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 db".

De tal precepto se extrae que el nivel de ruido que se ha de valorar es el que se produce en el puesto de trabajo (en este caso superior al mínimo de 80 decibelios),

independientemente de que, además, para causar el derecho al plus el convenio exige que la empresa proporcione y se usen las protecciones auditivas. Se trata de requisitos que han de concurrir conjuntamente. Por lo que concluimos, atendido el inalterado relato de los hechos probados (especialmente, tercero y cuarto) afirmando el derecho del trabajador a tal plus, en tanto que concurren los requisitos exigidos por el convenio." En el supuesto de autos los datos al respecto relevantes figuran en los hechos tercero a quinto del relato histórico y hacen de aplicación al mismo los razonamientos transcritros

TERCERO.- Con carácter subsidiario y con el mismo amparo procesal, denuncia l a recurrente infracción del art. 5 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas, aprobado por Resolución de fecha 9 de febrero de 2005 (B.O.E. 28 febrero-2005 ) en relación con el art. 26-5 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, art. 37-1 de la Constitución Española y los arts. 3.1b), 82.1, 2 y 3 de la propia Ley precitada, al haberse desestimado la oposición formulada con aquél carácter sobre absorción y compensación de la cantidad reclamada en el plus complementario abonado en el mismo período. Se extiende en el razonamiento que aun cuando puedan considerarse heterogeneos los conceptos "plus de ruido" y "plus complementario" que se satisfizo a la actora en el periodo reclamado por el primero, ello no debe ser óbice para llevar a cabo la compensación o absorción de aquel por éste si en cómputo anual supera la retribución fijada en el convenio colectivo, haciendo referencia a sentencias de esta Sala de 24-03-2005 y 9-02-2007 y la de 2-06-2005 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

También este motivo de oposición ha sido rechazado por la Sala en las sentencias precitadas, atendiendo a razonamientos ya recogidos en la doctrina establecida en grado de suplicación por el extinto Tribunal Central de Trabajo, exigiendo existiera homogeneidad entre los cómputos económicos a los que pretendan aplicarse y a la más actual doctrina legal, recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 y 6 de marzo de 2007 , en los siguientes términos: "como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado, a cabo, una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer térnino, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos. No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1.998 (Recurso 4629/97 ), "... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia", También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-111-2004 (rec. 135/03 )- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1.997 (recurso 1210/1996) o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001 ), entre otras muchas. Es cierto que este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1.996 (recurso 2724/1995 ), en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los periodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base "y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo"

Es decir que cabe resumir que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 Estatuto de los Trabajadores , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Volviendo a la Jurisprudencia y en concreto a la sentencia de 6 de marzo de 2007 :

"respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó - más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado. Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la "homogeneidad", puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica. Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes, cabe hacer referencia a las siguientes Sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS4a de l0-VI-1994 (rec. 2274/93): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad" por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; STS4a de 9-XII-1999 (rec. 684/99): consideró compensable un cuarto de paga dé beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS4a de 10-XI-1998 (rec. 4629/97): resolvió que no procedía absorber en el concepto de "comisiones fijas" el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS4a 26-111-2004 (rec. 135/03): denegó la absorción del concepto salarial "antigüedad" por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS4a de 6-VII-2004 (rec. 4562/03) y 28-11-2005 (rec. 2486/04): consideraron ambas que no eran homogéneos el "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denominado "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.1", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS4a de 26-XII-2005 (rec. 628/05 ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación dé categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona.

Y en el presente caso, para valorar la posibilidad de absorción o compensación del plus de ruido por el plus complementario que venía percibiendo la actora, a la luz de la normativa y doctrina indicadas- especialmente la sentencia últimamente transcrita, que contempla un caso semejante al de estos autos-, debe negarse que aquella pueda operar: en los hechos probados no consta cuáles puedan ser el origen, la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado "plus complementario" que la actora viene percibiendo con carácter periódico desde el 1990, ni aparece comprendido expresamente en el convenio colectivo aplicable, pero en el hecho probado noveno se recoge que "Se abona voluntariamente por unidad de tiempo (esto es, por día trabajado) y en función de la categoría profesional de cada trabajador". Es decir que en absoluto cabe apreciar que pueda absorberse y compensarse uno con otro plus, debiendo de estimar el derecho del actor a la percepción íntegra de las cantidades que devenga como plus de ruido, sin que, tampoco contraríe lo previsto en el art. 5 del convenio".

Dado que la cuestión planteada en este motivo es idéntica a la resuelta en dichas sentencias, la solución debe ser la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A. , frente a la sentencia de fecha 22 de Junio de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida en autos núm. 141/2006 , sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de Dª Rafaela contra la ahora recurrente, que confirmamos íntegramente.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de las costas causadas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 450 euros.

Manténgase el aval prestado por el BBVA en favor de la recurrente para cubrir la cantidad objeto de condena hasta la ejecución definitiva de la sentencia, una vez firme.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.