Sentencia Social Nº 4984/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2087/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000079

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002087 /2015MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaALCOR SEGURIDAD SL

ABOGADO/A:PATRICIA DOMINGUEZ BARJA

PROCURADOR:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Julio

ABOGADO/A:MANUEL DE PRADO GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002087 /2015, formalizado por el/la D/Dª ALCOR SEGURIDAD SL, en nombre y representación de ALCOR SEGURIDAD SL, contra la sentencia número 103 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019 /2015, seguidos a instancia de Julio frente a ALCOR SEGURIDAD SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Julio presentó demanda contra ALCOR SEGURIDAD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103 /2015, de fecha veintisiete de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor O. Julio vino prestando servicios para la empresa ALCOR SEGURIDAD, S.L., desde el 5 de diciembre de 2013, con la categoría profesional de Vigilante y percibiendo un salario de 1.372'84 euros./SEGUNDO.- En fecha 11 de diciembre de 2014 la empresa demandada entregó a la actora carta del siguiente tenor literal: '...Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha decidido proceder a su despido con efectos del día de hoy, en base a las facultades de la misma -se le reconocen en el art. 55 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad privada para proceder a su despido disciplinario y el art. 48 del Convenio Colectivo de Alcor Seguridad , S.L. Las causas que justifican la adopción de tal medida es haber incurrido en un incumplimiento grave y culpable del trabajador del art. art. 55.13 del Convenio Colectivo Estatal y del art. 48.13 del Convenio Colectivo de Alcor Seguridad , SI 'la disminución voluntaria y continuada del rendimiento'.-Concretando los hechos que por medio de la presente se le imputan, debemos reseñar que desde hace un mes ha disminuido de manera continuada y voluntaria su rendimiento en el trabajo. Este incumplimiento es consciente y querido por usted, y por ello no cumple el deber de ejecutar las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia y contribuir a la mejora de la productividad.- Con motivo de los hechos relatados, y considerando que los mismos revisten una gravedad notoria, se procede a su despido disciplinario.- A partir de hoy, le ponemos a su disposición su documento de saldo y finiquito, así como la documentación para solicitar el desempleo.- La Compañía le agradece los servicios prestados y le desea lo mejor en su futuro profesional, rogándole firme copia de la presente a los meros efectos de darse por notificado del contenido de la misma...'./TERCERO.- El actor se encuentra en situación de baja médica desde el día 2 de diciembre de 2014./CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores el último año./QUINTO.- En fecha 9 de enero de 2015 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin efecto', presentando demanda el actor en el Decanato el 13 de enero de

2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que estimando la demanda formulada por DON Julio contra la empresa ALCOR SEGURIDAD, SL, debo declarar y declaro que el actor fue objeto de un despido improcedente el día 12 de diciembre de 2014, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 1.635,92 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión,y siempre que el actor ha sido dado de alta por el periodo en que esta en esta situación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALCOR SEGURIDAD SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6-5-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21-9-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor D Julio y declaro que el actor fue objeto de un despido improcedente el día 12 de diciembre de 2014, y condeno a la demandada a que opte entre readmitir al actor o le abone una indemnización de 1635,92 euros, sin que haya lugar al abono de los salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero ( que engloba en cuatro motivos diferentes ) la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la empresa demandada en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 en lo relativo al salario a fin de que se haga constar que percibía un salario mensual de 1037,51 euros, en lugar del que figura en el HDP 1 que pretende modificar .

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 2 aclarado por auto posterior a fin de que se haga constar como fecha de la carta la de 11 de diciembre de 2014 y no la de 12 de diciembre de 2014 .

3.- En tercer lugar interesa que se adicione un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con la siguiente redacción: ' la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en fecha 7 de diciembre de 2014 .'

4.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:' la empresa demandada entrego al actor en fecha de 1 de diciembre de 2014 carta de sanción, obrante a los folios 113 y 114 de los autos y que se da por reproducida, sin que el actor hubieses impugnado la sanción . Posteriormente la empresa el dia 4 de diciembre de 2014 entrega carta de despido al actor con fecha de efectos del mismo del día 7 de diciembre de 2014, carta obrante a los folios 110 y 111 y que se da por reproducida .' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las modificaciones interesadas y respecto de la modificación del salario mensual que figura en sentencia de 1372,84 euros, y se sustituya por el salario de 1037,84 euros, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues como como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006 , reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990 , 3 de enero de 1991 , 25 de febrero de 1993 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada'; 'solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior'

Por lo tanto el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS .denuncia que por otra parte no efectúa la recurrente .

Respecto de la Modificación del HDP 2 que ha sido aclarado por auto de fecha 12 de marzo de 2015, solicita que se modifique la fecha del despido que no es otra que la de 11 de diciembre de 2014 ; y respecto de esta segunda modificación interesada la sala estima que si ha de prosperar, pues en efecto el propio actor en el HDP 2 de la demanda relata como fecha de recepción de la carta de despido la de 11 de diciembre de 2014, fecha que es la recogida en el HDP 2 de la sentencia de instancia, si bien con posterioridad y al haberse presentado por la representación de la empresa escrito solicitando la aclaración, pues en el fundamento de derecho y en el fallo figuraba como fecha de despido la de 12 de diciembre y en le HDOP 2 la de 11 de diciembre, el juzgador, interpretando erróneamente el escrito presentado dicta auto de aclaración y erróneamente fija como fecha del despido no el del día 11 sino el día 12, por lo que procede acceder a la aclaración solicitada .

Respecto de las adiciones interesadas en cuarto y quinto lugar, relativas a introducir en el relato factico la fecha en que la empresa procedió a la baja del actor y a hacer constar la entrega de la carta de sanción y despido de 1 de diciembre de 2014, la sala estima que las mismas no han de prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos . Y el propio juzgador en la fundamentación jurídica efectúa una valoración de la documental relativa la carta de sanción y despido de 1 de diciembre de 2014 .

TERCERO.- la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de a LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracciona por interpretación errónea de los artículos 48.12 y 48.4 del convenio colectivo de alcor seguridad SL en relación con el articulo 56 y art 55.4 del ET , alegando en esencia que l de prosperar los motivos anteriores queda acreditado que la empresa procedió a sancionar al actor con fecha de 1 de diciembre de 2014 y posteriormente por hechos distintos procedió el dia 4 a comunicar sus despido con fecha de efectos del día 7 de diciembre causando baja en la seguridad social el mismo día, y el motivo de la carta del día 11 no es otro que el trabajador tras la entrega de la carta llamo a la empresa solicitando que le entregasen una carta distinta que no le perjudicase encontrar un nuevo trabajo y la empresa condiciono la validez de la carta del día 11 con la firma del documento obrante al folio 112 de reconocer como ciertos los hechos de la carta de día 4 de diciembre de 2014, que finalmente no firmo , por lo que estima que ha de procederse a la estimacion de la demanda siendo la carta de despido la de 4 de diciembre de 2014 y acreditados los hechos consignados en la misma ha de estimarse el recurso y declarar procedente el despido .

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión fáctica tendente a adicionar los HDP 6 y 7 , y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión fáctica al efecto . De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, pues al no estimarse acreditado los hechos alegados por la demandada .

Siendo además de señalar que como correctamente razona el juzgador de instancia la existencia de la carta de 11 de diciembre de 2014, contradice la existencia o validez de la presunta carta de 4 de diciembre de 2014, aportada por la demandada como simple fotocopia y sin que la versión de la empresa de que se cambie una carta por otra parezca razonable y lógica, máxime cuando el propio trabajador formuló denuncia ante la policía, el día 12 de diciembre de contra D Baldomero por hacerle firmar unos papeles, sin recibir la cantidad que se hacía constar en ellos . y además como señala también con acierto el juzgador a quo la pretensión de la demandada no podría prosperar, pues después de haber sido sancionado el actor por cometer una falta muy grave por haberse ausentado del trabajo el día 28 de noviembre la noche del 28 al 29 y le vuelve a sancionar con despido por los mismos hechos al cabo de tres días, por haber falsificado el parte de trabajo relativo al citado día lo cual no añade nada sustancial al comportamiento anterior, al no suponer engaño pues la empresa ya conocía la ausencia del trabajador, por lo que se estarían sancionado dos veces la misma conducta con clara infracción del principio non bis in ídem, y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, procede previa desestimación de recurso la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa Alcor Seguridad SL contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 18/2015 seguidos a instancias del actor Dº Julio contra la empresa alcor seguridad SL sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.