Sentencia Social Nº 4989/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4034/2006 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 4034 /2006

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, DIECISIETE DE DICIEMBRE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004034 /2006 interpuesto por Artemio contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Artemio en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, Y entidad VERO JUNCAL MONTAJES S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000895 /2005 sentencia con fecha veintiocho de Abril de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Artemio , mayor de edad, nacido el 20 de agosto de 1975, con DNI NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestando sus servicios con la categoría de montador de estructuras metálicas, por cuenta y orden de la empresa Vero Juncal de Montajes S.L., la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias por accidente de trabajo con Mutua Asepeyo./ SEGUNDO.- El 30 de julio de 2004, el trabajador sufrió un accidente laboral consistente en un resbalón cuando se disponía a bajar por las escaleras, con fractura de L2 y de meseta tibia ext. Rodilla derecha, siendo dado de alta médica el 17 de junio de 2004./ TERCERO.- Promovido por la Mutua ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, expediente para la valoración de las lesiones, se emitió informe de síntesis el 21 de julio de 2005, en el que se hace constar como deficiencias más significativas, fractura L2 (pérdida menos del 50% vertiente anterior, fractura de meseta tibial externa rodilla derecha), y como conclusiones cicatriz quirúrgica de 6 cm en cresta ilíaca derecha y cicatriz de 8 cm ext. De 1,5 cm en cara interna de rodilla izquierda, déficit de flexiones 10°- respecto a rodilla contralateral, acuñamiento de L2 en menos 50%, hipotrofia muscular en MID presenta secuelas en lesión de pié derecho en la infancia que ha compatibilizado con actividad laboral, Limitación funcional en tobillo derecho y dismetría en MMII, proponiéndose por el EVI la declaración de incapacidad permanente parcial, dictándose resolución por el INSS, por la que se declaraba en situación de incapacidad permanente parcial con una base reguladora de 1119,64 Euros y un importe de 26.871,36 Euros./ CUARTO.- Disconforme el actor con tal resolución interpuso escrito de reclamación previa que fue desestimado por Resolución de la Entidad Gestora, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa./ QUINTO.- Artemio , padece las siguientes lesiones derivado de accidente laboral: cicatriz quirúrgica de 6 cm en cresta ilíaca derecha y cicatriz de 8 cm ext. De 1,5 cm en cara interna de rodilla izquierda, déficit de flexiones 10° respecto a rodilla contralateral, acuñamiento de L2 en menos 50% sin afectación del canal, irregularidades en platillo tibial externo de meseta tibial conservación dé espacio articular. Estas secuelas pueden originar limitaciones parciales para actividades que supongan sobrecarga mecánica intensa o esfuerzo físico importante y continuado sobre miembro inferior derecho y sobre columna lumbar. El actor padecía con carácter previo de hipotrofia muscular en MID de 6 cm y en cuadriceps, presentando secuelas en lesión de pié derecho en la infancia que ha compatibilizado con actividad laboral. Limitación funcional en tobillo derecho y dismetría en MMII, pendiente de alza de 4,5 cm, siéndole reconocido por la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais una minusvalía del 33%.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D, Artemio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA Asepeyo, y contra la entidad VERO JUNCAL MONTAJES SL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y mantiene al actor en la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida en vía administrativa. Decisión ésta contra la que recurre el demandante, interesando, al amparo del art. 191. b) L.P.L., la revisión del ordinal tercero de los hechos probados para que se redacte en la forma siguiente: a) Al final de ese hecho y a continuación de espacio articular: "dolor en rodilla derecha principalmente relacionada con esfuerzos físicos y posiciones de cuclillas". (folio 112). b) A continuación de columna lumbar: "cervicodorsalgia y cifosis", (folios 34 y 63). c) Al final de los declarados probados por el juzgador de instancia, lo siguiente: "Está siendo tratado con miclofenac y myolastan para el dolor", (folios 32 y 34.)

La modificación interesada no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica (arts. 97.2 LPL, 348 L. E.C. 1/2000, de 7 de enero ), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, ya que la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, que recoge expresamente las secuelas que restan al actor, y que no puede entenderse desvirtuado por los informes que señala el recurrente, los cuales no añaden nada de especial relevancia a las secuelas que constan probadas y que restan al actor.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la LPL, formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción por no aplicación del art. 137. 4 de la LGSS , por entender que las secuelas que le restan constitutivas de incapacidad permanente total.

El análisis del motivo lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, pues las secuelas que restan al actor, como consecuencia del accidente laboral que sufrió son: "Cicatriz quirúrgica de 6 cm en cresta ilíaca derecha y cicatriz de 8 cm ext. De 1,5 cm en cara interna de rodilla derecha, déficit de flexiones 10° respecto a rodilla contralateral, acuñamiento de L2 en menos 50% sin afectación del canal, irregularidades en platillo tibial externo de meseta tibial conservación de espacio articular".

"El actor padecía con carácter previo de hipotrofia muscular en MID de 6 cm y en cuadriceps, presentando secuelas en lesión de pié derecho en la infancia que ha compatibilizado con actividad laboral. Limitación funcional en tobillo derecho y dismetría en MMII, pendiente de alza de 4,5 cm, siéndole reconocido por la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais una minusvalía del 33%".

Tales déficits suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal (arts. 137-3 de la LGSS ), ya que puestos en relación con su profesión habitual de "montador de estructuras metálicas" en empresa del ramo, disminuyen sensiblemente la posibilidad de realizar todas aquellas facetas de su trabajo que supongan sobrecarga mecánica intensa o esfuerzo físico importante y continuado sobre rodilla y miembro inferior derecho y sobre columna lumbar, lo que comporta también, cualitativamente, una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de dicho trabajo, por lo que la entidad de sus secuelas debe entenderse correctamente subsumidas en la categoría de incapacidad permanente parcial indemnizable en 24 mensualidades de su base reguladora a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo como aseguradora principal del riesgo.

Por ello, la Sala estima que dicha calificación que le ha sido reconocida en vía administrativa debe ser confirmada, pues no existe base para apreciar la pretendida incapacidad permanente total que reclama, ya que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (STS de 12 junio y 24 julio 1986, así como STSJ de Cataluña de 25 septiembre de 2002 y STSJ de Canarias de 8 de mayo de 2003 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las secuelas que el trabajador presenta. En consecuencia, no concurriendo infracción alguna del art. 137. 4 de la LGSS , el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Artemio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo y la empresa Vero Juncal Montajes S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.