Sentencia Social Nº 4989/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2813/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8020336

AF

Recurso de Suplicación: 2813/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4989/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 3 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 414/2014 y siendo recurridos D. Onesimo , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por ALSTOM TRANSPORTE SA debo absolver y absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Onesimo de las pretensiones de la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que por resolución administrativa de 29-11-2013, folio 89 y ss, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Onesimo , declarando la responsabilidad empresarial de la empresa actora con la imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social. Decisión administrativa adoptada en aplicación de los hechos y fundamentos que la propia resolución administrativa contiene y esencialmente en las acta de la Inspección de Trabajo que la resolución administrativa refiere y obrantes en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Que disconforme la parte actora con la anterior resolución administrativa, ésta interpuso la pertinente reclamación previa, folio 21º por considerar que no había sido nunca una empresa infractora de las normas vigentes en materia de protección contra riesgos derivados de la exposición al amianto y no ser extensible la responsabilidad atribuida por sucesión de empresa. Pretensión que fue desestimada por resolución administrativa de 11-3-2014.

TERCERO.- Que los hechos obrantes en el Acta de Inspección de Trabajo que refiere la resolución administrativa, no resultan desvirtuados por la parte actora con la prueba documental practicada. Acta cuyo contenido es el siguiente, folios 112 a 118:

PROPUESTA DE RECARGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS

SE DAN POR REPRODUCIDOS LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN EN LA SENTENCIA DEL FOLIO Nº 3 AL FOLIO Nº14.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora ALSTOM TRANSPORTE, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado D. Onesimo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A. contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la misma, y confirmó la resolución del INSS, de 29/11/2013, en la que se imponía a esta un recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador codemandado, con ocasión de la prestación de servicios que realizó en el periodo 05/0771969 a 31/03/1989 para la empresa MATERIAL Y CONSTRUCCIONES S.A., a quién sucedió tras fusión por absorción la hoy recurrente.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.-Bajo el amparo que ofrece el apartado b) del artículo 193 de la vigente LRJS se articula el primer motivo del recurso para incorporar a su texto nuevo ordinal, que sería el cuarto para que diga: 'Que la mercantil ALSTOM TRANSPORTE en ningún momento ha estado inscrita en el registro de empresas con riesgo de amianto y la misma nunca ha trabajado con amianto'.

Pretensión a la que no accederá porque el relato fáctico que contiene la sentencia, que se remite al explicitado en el acta de la Inspección de Trabajo, es amplio, suficiente y certero en la valoración de los distintos elementos probatorios críticamente apreciados por el Juzgador en su sentencia, y porque el relato que se pretende añadir nada aporta para el conocimiento del marco y coyuntura en el que habrá de descubrirse, o no, el potencial incumplimiento del que deriva el recargo de prestaciones.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso se formaliza bajo el amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS y en él se denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que no puede descubrirse responsabilidad imputable a la empresa, por falta de debidas medidas de seguridad, en la enfermedad profesional contraída por el trabajador, porque en su caso, la responsabilidad sería de quién era su empleadora cuando se encontró en contacto con el agente patógeno, responsabilidad que no puede transmitirse en figura de sucesión empresarial no fraudulenta, con lo que no puede confirmarse el recargo que a la misma se ha impuesto.

El recurso de la empresa no puede en modo alguno prosperar, sobre todo si se atiende a la novedosa doctrina jurisprudencial iniciada con la muy reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS de 23/03/2015 .

Doctrina que coincide con la que, en asunto análogo al de autos, y en relación a la misma recurrente, siguió esta Sala en su sentencia de 22/04/2014 (Rec. 837/2014 ), y de la que realiza recensión la posterior de 22/05/2015 (Rec. 1074/2015) a cuyo texto no podemos sino remitimos íntegramente y que textualmente dice:.

'Partimos de una sucesión de empresa que se opera por mor de la fusión por absorción de MEINFESA (antes MACOSA) por Alstom Transporte SA (empresa absorbente). Según el recurso no es de aplicación al caso el art. 123 LGSS , pues no cabría transferir, según la doctrina jurisprudencial que interpreta tal precepto, la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones por la vía de la sucesión de empresas.

La fusión es un procedimiento jurídico por el que dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una nueva) o de todas menos una (que absorbe a las restantes. En el caso de autos estamos ante una fusión por absorción, por el que una sociedad preexistente absorbe el patrimonio y los socios de otra sociedad que se disuelve previamente. Ello supone que el patrimonio (activo y pasivo) de la sociedad disuelta se transmite de modo universal a la sociedad absorbente, adquiriendo esta última el activo y el pasivo de la sociedad absorbida. En cuanto a los aspectos laborales y de relaciones con los trabajadores, el artículo 44 del ET establece que el cambio de la titularidad de la empresa no extingue por sí mismo las relaciones laborales de los empleados afectados, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Después de la fusión, los trabajadores de la sociedad absorbida se transfieren a la absorbente, conservando dichos trabajadores todos los derechos de los que disfrutaban en la anterior empresa.

El art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 establece que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»]. Si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría ( STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ]). Dice también esta sentencia, recogida en la reciente STS (Pleno) de 23-3- 2015 , que esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » [ap. 28]; y que c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» [ap. 34].

El TS, en esta reciente sentencia que modifica su doctrina anterior, partiendo de la naturaleza compleja del recargo , viene a concluir que '(...) el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión'. Sigue diciendo el alto tribunal que '(...) este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al « recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego'.

En cuando al significado del art. 127.2 LGSS respecto a qué haya de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza, la STS que comentamos señala que '(...) no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

Los hechos probados, de los que se ha de partir para el análisis de la censura jurídica, demuestran la absoluta conexión entre las empresas sucesivamente involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la empresa hoy recurrente respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que determinó el fallecimiento del trabajador. Consta probada la ausencia de medidas de protección y que la causa del fallecimiento es debida a la exposición al amianto. De hecho existen pronunciamientos judiciales firmes sobre el origen profesional de las dolencias, que operan en el presente proceso efecto de cosa juzgada positiva. Existieron por parte de la empleadora -deudora de seguridad- diversos incumplimientos de la normativa de prevención, lo que permite considerar que existe el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional, ya que de haberse cumplido en su día las medidas preventivas se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador. Se debía haber acreditado que se agotó toda diligencia exigible, lo que no se efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad (v. indiscutidos HP 4º y 5º), pero además tampoco se justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco se ha efectuado y la prueba de los hechos impeditivos u obstativos también incumbía al empresario o su sucesor como deudor de seguridad.

Circunstancias las referidas que justifican que el recargo de prestaciones de Seguridad Social, en el porcentaje máximo fijado en la instancia, se considere razonablemente impuesto a la empresa recurrente'.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto, al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir. Habiéndose impugnado el recurso de la empresa, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 235 LRJS , la condena al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que prudentemente fijamos en la suma de 400,00 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la sentencia dictada, en fecha 3 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 414/2014, seguidos a instancia de la empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador don Onesimo y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la mercantil recurrente a abonar a la letrada del trabajador impugnante de su recurso la cantidad de 400,00 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.