Sentencia Social Nº 499/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1496/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001496/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00499/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014404, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1496/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Carlos Jesús , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 826/2005

C.A.

Sentencia número: 499/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a dieciséis de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1496/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2006 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 826/2005, seguidos a instancia de Carlos Jesús , representado por el letrado D. Borja David Vila Tesorero, frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Luis Enrique de la Villa Gil, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- E1 demandante Don Carlos Jesús con DNI n° NUM000 y nacido el 16.05. 1940 solicitó el día 07.09.2004 ante la Dirección Provincial del instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación. (Folios n° 37 a 42 de autos).

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 28-09-2004, reconociendo la prestación solicitada de jubilación con arreglo a los siguientes datos:

-Total años cotizados: 67

-n° de pagas anuales: 14

-Base Reguladora: 1.382,20

-Porcentaje: 140%

-Efectos desde 08-09-2004

(Folio n° 99 a 101 de autos).

TERCERO.- Interpuesta Reclamación previa el 03-03-2005 solicitando la declaración de 1777,38 euros como importe de la base reguladora derivada de su relación laboral de Agente Vendedor en la empresa organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), la Dirección Provincial del INSS dicta Resolución en fecha de 10,08.2005, declarando "no ser responsabilidad de este Instituto el abono de la diferencia de pensión que pudiera corresponderle...".

(Folios n° 76 y 102 a 110 de autos).

CUARTO.- El demandante que acredita un grado de minusvalía del 85% por ceguera total, y ha sido trabajador de la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles durante el periodo, 01.02.1963 a 07.09.2004, ostentando la categoría de Agente Vendedor.

(Folios n° 44 a 48 y 51 de autos).

QUINTO.- La ONCE abonaba al demandante unos importes salariales mensuales variables al incluir comisiones por Ventas en función del n° de cupones vendidos, salarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, cuyas cuantías concretas figuran en las hojas de salarios obrantes en autos.

(Folios n° 113 a 230 y 239 a 281 de autos)

SEXTO.- La ONCE había cotizado por el demandante aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio hasta el año 2001, en lugar liquidar las cotizaciones con arreglo a las normas comunes vigentes en el Régimen General de la Seguridad Social.

(Folios n° 233 a 237 de autos)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de octubre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El representante letrado de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que condenó al INSS y la TGSS, y articula a tal efecto tres motivos que procesalmente ampara en el apartado c) del art. 191 de la LPL en los que acusa a la Resolución judicial de infringir el art. 24 de la CE , el art. 10.5 de la LGSS de 1974 , el art. 126.2 del TR de la LGSS aprobado por RD Legislativo 1/1994 de 30 de junio , en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la LSS de 21-4-66 , citando también varias sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El pronunciamiento absolutorio que la recurrente postula no puede ser acogido por esta Sala ya que la sentencia que se combate no infringe norma alguna.

El tema planteado ha sido abordado y resuelto por esta Sala, habiéndose pronunciado además la Sala IV del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 28 de noviembre de 2005 , que declara: "..."Nuestra sentencia de 7 de octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos, debía fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión "... (Fundamento de Derecho Segundo, Párrafo Segundo).

... "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad la empresa, sino que es la entidad gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99) y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2, b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la entidad gestora o colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado "... (Fundamento de Derecho Tercero, Párrafo Segundo).

... "Conforme a lo anteriormente dicho, debe llegarse.. a la conclusión de que en aquellos supuestos como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos, y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho dé éste a reclamar a aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que. aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".... (Fundamento de Derecho Tercero, Párrafo Tercero)."

Por consiguiente, el recurso planteado no puede ser favorablemente acogido, lo que conlleva la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha tres de enero de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Carlos Jesús contra las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1496-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17-10-2006 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.