Sentencia Social Nº 499/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de 2014.

En el recurso de suplicación 212/13 interpuesto por D. Santos contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 564/2011 sobre derechos.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Santos contra el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) y el Hospital Universitario de Canarias (HUC) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 16 de noviembre de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Santos prestó sus servicios profesionales en el Hospital Universitario de Canarias (HUC) del Servicio Canario de Salud (SCS) desde el 10 de mayo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2011, como médico ajunto del servicio de medicina intensiva y como personal laboral fijo. SEGUNDO.- El actor presentó solicitud ante el HUC el día 21 de enero de 2011 por excedencia por incompatibilidad a partir del 1 de marzo de 2011 aportando certificado de trabajo del otro organismo y opción por el otro puesto de trabajo. TERCERO.- Don Santos se incorporó al Hospital Txagorritsu de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud el día 1 de marzo de 2011 para ocupar con carácter indefinido, mediante relación de empleo estatutario de carácter SUSTITUTO, el puesto de FE MÉDICO MEDICINA INTENSIVA nº de orden 012399 siendo la causa la sustitución designación mando intermedio del titular del puesto de trabajo don Celestino . CUARTO.- En fecha 19 de abril de 2011 se le notifica a don Santos resolución del SCS, por la que se le concede excedencia voluntaria. QUINTO.- D. Fructuoso que solicitó como el actor la excedencia por incompatibilidad cambió su solicitud pidiendo que se le concediera la voluntaria y así se le concedió. SEXTO.- En fecha 16 de mayo de 2011 se presento reclamación administrativa previa, que fue desestimada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Santos y, en consecuencia, se absuelve al Servicio Canario de Salud y al Hospital Universitario de Canarias de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la resolución por la que se concede al actor la excedencia voluntaria.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Santos , trabajador que prestara servicios en el Hospital Universitario de Canarias (HUC) para el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) entre los días 10 de mayo de 2005 y 28 de febrero de 2011 como personal laboral fijo con la categoría profesional de Médico Intensivista que, habiendo sido nombrado para ocupar una plaza de personal estatutario sustituto en el Hospital Txagorritsu de Vitoria, dependiente del Servicio Vasco de Salud (SVS) y habiéndosele concedido una excedencia voluntaria por resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SCS de fecha 18 de febrero de 2011 y no la situación de excedencia forzosa por incompatibilidad que en su momento solicitó, interesaba que se declarara la nulidad de la referida resolución al considerar que la misma no es ajustada a derecho.

Frente a dicha sentencia se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada en su integridad la demanda y se reconozca su derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa por incompatibilidad.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de la solicitud de excedencia presentada por el actor, por la siguiente:

'El actor presentó solicitud ante el HUC el día 21 de enero de 2011 por excedencia por incompatibilidad a partir del 1 de marzo de 2011 aportando certificado de trabajo del otro organismo y opción por el otro puesto de trabajo. Dicha solicitud se presentó en el formulario oficial al efecto facilitado por el Servicio correspondiente del Hospital Universitario de Canarias'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 25 de las actuaciones, consistente en copia del formulario de solicitud de excedencia cumplimentado por el actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la resolución dictada por el SCS resolviendo la solicitud cursada por el Sr. Santos , por la siguiente:

'En fecha 19 de abril de 2011 se le notifica a don Santos resolución del SCS, por la que se le concede excedencia voluntaria. Dicha decisión se adoptó por la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud el 18 de febrero de 2011, con registro de salida el día 24 del mismo mes y año, notificada al al citado Servicio Canario de Salud en fecha 1 de marzo de 2011 y oficialmente al actor el 19 de abril de 2011'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 29 de las actuaciones, consistente en fotocopias de la resolución en cuestión.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; y

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 10 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor ha tenido que cesar en el SCS no libre y voluntariamente sino por haber tomado posesión de una plaza de trabajo incompatible con la que venía desempeñando, el mismo tiene derecho a solicitar y obtener la excedencia forzosa por incompatibilidad.

La Magistrada de instancia declara ajustada a derecho la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SCS de fecha 18 de febrero de 2011, por la que se concede la situación de excedencia voluntaria al Sr. Santos por haber sido nombrado para ocupar una plaza de personal estatutario sustituto en el Hospital Txagorritsu de Vitoria, dependiente del Servicio Vasco de Salud (SVS), por considerar que no podía serle concedida la excedencia forzosa por incompatibilidad que había solicitado.

Ante tal posicionamiento jurídico esta Sala ha de apuntar que cuando las Administraciones Públicas acuden al mercado de trabajo para obtener los medios personales necesarios para desarrollar su actividad específica (concertando para ello contratos de trabajo) ocupan la posición jurídica de empleadores o empresarios contemplada en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y a esas relaciones se les aplican las normas del Derecho del Trabajo, con algunas especialidades que no vienen al caso (en materia de contratación, de efectos de la declaración de improcedencia del despido, de negociación colectiva y del ejercicio del derecho de huelga).

Como consecuencia de ello, los actos administrativos de contenido laboral dictados por las Administraciones empleadoras no están sometidos a la Ley 30/1992 sino a la normativa laboral ordinaria y su control jurisdiccional no está encomendado al orden jurisdiccional contencioso- administrativo sino al social. Así, a nadie se le pasa por la cabeza que si una Administración Pública despide a un trabajador y luego decide readmitirlo para ello tenga que acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos previsto en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992 y que la resolución que dicte es impugnable ante los juzgados de lo contencioso-administrativo. Lo dicho es extensible a los supuestos en los que la Administración reconoce o revoca una situación de excedencia forzosa al personal laboral a su servicio. Debemos por ello entrar a resolver si el actor tenía derecho o no a una excedencia forzosa por el hecho de ser nombrado personal estatutario sustituto del Servicio Vasco de Salud.

El artículo 46 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores dice literalmente:

'La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público'.

El Tribunal Supremo, a la hora de determinar el concepto de cargo público que da derecho a la excedencia forzosa, ha unificado doctrina en sentencia de 13 de noviembre de 2007 diciendo que:

'Para la decisión del presente recurso debemos seguir, con determinadas puntualizaciones, la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 46.1 ET , que ha sido aplicada recientemente en STS 18-9-2007 (rec. 2432/2006 ) y que también ha inspirado la solución contenida en otras sentencias precedentes como STS 20-9-2000 (rec. 3631/1999 ) y STS 7-3-1990 ). De acuerdo con esta doctrina, que el presente caso obliga a precisar, el 'cargo público' que da derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa no es el permanente 'burocrático de carrera', sino el cargo 'político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente' ( STS 7-3-1990 ), y cuyo desempeño imposibilite la asistencia al trabajo ( art. 46.1 ET ).

La adscripción a uno u otro de estos dos grupos de servidores públicos es clara en muchos supuestos, pero ha planteado dudas en otros, en los que se trata de empleos de confianza y designación política en cuyo desempeño profesional prevalecen los aspectos de gestión o de asesoramiento técnico. Así sucede en el presente litigio, donde la actora desarrolló inicialmente labores de asesoramiento para 'comunicación' de los 'programas municipales de empleo', luego de asesoramiento 'sobre los trámites administrativos para la creación de una radio municipal, y ahora está en el gabinete de prensa de la concejalía de medio ambiente y comunicación'. Como se destaca en los hechos probados de la sentencia recurrida, estos cometidos profesionales han dado lugar a su inclusión dentro del 'personal eventual' de régimen laboral del Ayuntamiento de Málaga. Lo que nos corresponde puntualizar y resolver ahora es si nos encontramos o no ante un 'cargo público' a los efectos del art. 46.1 ET .

Pues bien, una interpretación sistemática y finalista de la normativa sobre las situaciones de excedencia inclina a una respuesta negativa a la pregunta anterior. La finalidad del instituto de la excedencia forzosa no es facilitar que los trabajadores incorporados a la Administraciones públicas por designación política desarrollen de manera privilegiada una doble paralela carrera profesional, sino evitar la ruptura o el impedimento de la carrera profesional anterior como consecuencia del desarrollo temporal de cargos políticos en el sentido más propio de la expresión. El interés protegido en la excedencia forzosa no es sólo el interés del trabajador designado, que hay que coordinar con el de otros trabajadores y el de la empresa de origen, sino también el interés público en que la vinculación laboral no sea obstáculo para el desempeño de los cargos políticos oficiales.

En esta acepción propia y estricta de 'cargo público' se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria ( art. 46.6 ET ) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes ( art. 45.1.a ET ).

La proyección de la doctrina anterior sobre el presente litigio lleva a la conclusión de que la actora no se encuentra en el círculo limitado de los cargos públicos con derecho a excedencia forzosa. Ninguno de los cargos de asesoramiento técnico o comunicación desarrollados por la actora constituye un cargo político oficial en el sentido expuesto. Ciertamente su empleo no le permite continuar en el puesto de ayudante de programación desempeñado en su empresa de origen. Pero el empleo de destino no es ni un cargo de elección representativa ni tampoco un cargo orgánico en una Administración Pública, cuyo titular participe en la adopción de las decisiones de Gobierno. La situación en su anterior empleo que le puede corresponder es la excedencia voluntaria regulada en el art. 46.2 ET y en los convenios colectivos aplicables, o la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo del art. 45.1.a ET '.

En el presente caso nos encontramos con que el actor, que era y es Médico Intensivista desde el día 10 de mayo de 2005 y estaba destinado en el Hospital Universitario de Canarias, dependiente del Servicio Canario de Salud, el día 1 de marzo de 2011 es nombrado para ocupar plaza de personal estatutario sustituto en el Hospital Txagorritsu de Vitoria, dependiente del Servicio Vasco de Salud (SVS) y para poder desempeñarlo solicita la excedencia forzosa.

Este tipo de cargos, según la jurisprudencia que acabamos de ver, no reúne los requisitos precisos para ser considerado 'cargo público' a los efectos de dar derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa, pues es un simple empleo de gestión técnica y no un cargo representativo o electivo que participe de las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones Públicas. Para el desarrollo de estos cargos técnicos están previstas las situaciones de excedencia voluntaria del artículo 46 párrafo 6º y de suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes del artículo 45 párrafo 1º letra a) ambos del Estatuto de los Trabajadores , pero no la excedencia forzosa del artículo 46 párrafo 1º del mismo cuerpo legal .

Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , dice textualmente:

'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entender que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose prorrogado en tanto recae resolución.'.

El artículo 2 del mismo cuerpo legal, que regula su ámbito personal de aplicación, señala que:

'1.- La presente Ley será de aplicación a:

El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos.

El personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de los organismos de ellas dependientes, así como de sus asambleas legislativas y órganos institucionales.

El personal al servicio de las corporaciones locales y de los organismos de ellas dependientes.

El personal al servicio de Entes y Organismos Públicos exceptuados de la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas.

El personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel.

El personal al servicio de la Seguridad Social, de sus entidades gestoras y de cualquier otra entidad u organismo de la misma.

El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 % con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

El personal que preste servicios en empresas en que la participación del capital, directa o indirectamente, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 %.

El personal al servicio del Banco de España y de las instituciones financieras públicas.

El restante personal al que resulte de aplicación el régimen estatutario de los funcionarios públicos.

2.- En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo'.

Como con acierto mantiene la Magistrada de instancia en la resolución recurrida, teniendo el actor la condición de personal laboral fijo, le es de aplicación la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y dentro de ella los preceptos citados, que contemplan la excedencia voluntaria pero no la excedencia forzosa por incompatibilidad. En otras palabras, no existe marco normativo que ampare la pretensión del actor.

Por cuanto se ha expuesto, hemos de concluir que la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SCS de fecha 18 de febrero de 2011, por la que se concede al actor el paso a la situación de excedencia voluntaria por haber sido nombrado para ocupar una plaza de personal estatutario sustituto en el Hospital Txagorritsu de Vitoria, dependiente del Servicio Vasco de Salud (SVS), por considerar que no podía serle concedida la excedencia forzosa por incompatibilidad que había solicitado, es conforme a derecho.

Alega el actor la existencia de trato discriminatorio respecto de otros compañeros a quienes en casos similares se les ha concedido la excedencia forzosa y no la voluntaria por incompatibilidad. Pero, aunque el otorgamiento de dicho régimen diferenciado de incompatibilidades no ha quedado acreditado, no podemos concluir sin apuntar que, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 21/1992 y 181/2006 , no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Por tanto, el hecho de que el SCS haya incurrido en una actuación manifiestamente irregular e ilegítima respecto de otros trabajadores que se hallaban en situaciones similares a las del actor, no hace nacer un derecho a tratar también irregular e ilegítimamente a éste.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 564/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.