Sentencia Social Nº 4990/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0016818

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4990/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fructuoso frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 400/2007 y siendo recurrido/a Suministros Integrales de Oficina, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la empresa "SUMINITROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A." contra el trabajador Don Fructuoso , debo condenar al demandado a que abone a la empresa demandante la cantidad total de 8.484,02 ?."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandado, Don Fructuoso durante el periodo comprendido desde el día 13 de octubre de 1995 al día 31 de diciembre de 2006 en que causó baja voluntaria, prestó sus servicios como "representante de comercio", para la empresa demandante "SUMINITROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A.", dedicada al "negocio y transformación de papelería, mobiliario de oficina, objetos de escritorio, impresos, embalajes, productos adhesivos, cualesquiera otros artículos de características similares tanto en España como en el extranjero" (hecho primero de la demanda no opuesto por el demandado folio 33 y 34 y soporte grabación; nota registral folio 84), habiendo suscrito diversos contratos (documentos folios 118 a 134 que se dan por reproducidos), uno de ellos suscrito en fecha 1 de enero de 2003 en el que fijaba una cantidad fija anual bruta de 16.296 ? y un importe máximo variable anula bruto de 10.870 ? y posteriormente mediante otro contrato de fecha 1 de mayo de 2004 en el que se fijaba una cantidad fija anual bruta de 16.610,14 ? y un importe máximo variable anual bruto de 5.536,71 ? así como una cláusula de no competencia en los términos que luego se indicarán por importe anual de 5.536 ,71 ?; cuando se estableció el pacto de no competencia se redujo el variable (alegaciones hecho segundo y cuarto de la demanda en extremos no opuestos por el demandado acto de juicio folios 33 y 34 y soporte grabación, documentos folios 41 a 44, 135 a 137, 145 a 148 que se dan por reproducidos, interrogatorio del demandado e interrogatorio de la legal representante de la empresa folio 34)

SEGUNDO.- En el referido contrato de fecha 1 de mayo de 2004 figuraba en su apartado quinto una denominada "cláusula de no competencia" en la que se pactaba que el demandado se obligaba, en caso de rescisión del referido contrato, cualquiera que fuera la causa a: "-no entrar al servicios de una empresa que total o parcialmente se dedique a idéntica actividad que SUMINITROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A.; no vincularse, directa o indirectamente, de cualquier forma que fuera, a una empresa que ejercite total o parcialmente una actividad idéntica o similar a la de SUMINITROS INTEGRALES DE OFICINA, S.A.; esta cláusula tendrá una duración de dos años, y se aplicará en todo el territorio nacional y computará desde le día inmediato a la extinción del contrato de trabajo", añadiéndose que "como compensación económica de esta cláusula y según lo establecido en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/995 , se pacta la cuantía de 5.536, 71 ? anuales que se devengarán en doce pagos mensuales; total cláusula no competencia 5.536 ,71 ?, cláusula no competencia mes 461,39 ?" (documentos folios 147 y 43 que se dan por reproducidos)

TERCERO.- El actor en el mes de abril de 2004, en el que aún no percibía la compensación mensual por pacto de no competencia, percibió una cantidad líquida de 3.526,84 ? y en el mes de mayo de 2004, cuando percibía la cantidad mensual por pacto de no competencia (por importe de 461,39 ?), percibió una cantidad líquida de 3.132,47 ? (documentos folios 159 y 160)

CUARTO.- El trabajador demandado durante su permanencia en la empresa demandante y bajo el concepto de "pacto no competencia" ha percibido la cantidad de 14.724,48 ? (hecho tercero de la demanda y aclaración acto de juicio folio 33, hojas de salario folios 45 a 76, 160 a 187).

QUINTO.- El trabajador demandado desde el día 1 de enero de 2007 presta sus servicios como "director-gerente" para la empresa "FORMULARIOS RULER, S.A.U." (contrato de trabajo de alta dirección obrante a folios 188 a 193 que se dan por reproducidos), dedicada a "fabricación, transformación y comercialización por cuenta propia o encargo de terceros de artículos relacionados con las artes gráficas en todas sus facetas excluyendo toda actividad propia de empresa editorial" (información registral folio 80).

SEXTO.- Durante el período 1 de mayo de 2004 a 31 de diciembre de 2006 el demandado percibió la cantidad total de 83.502,34 ? (estadillo folio 78 que se da por reproducido interrogatorio del demandado e interrogatorio de la legal representante de la empresa folio 34) y de no haberse producido al modificación contractual en la que se incluía el pacto de no competencia en el mismo período habría percibido la cantidad total de 75.018,32 ? (estadillo folio 79 que se da por reproducido, interrogatorio del demandado e interrogatorio de la legal representante de la empresa folio 34), ascendiendo las diferencias a 8.484,02 ?.

SÉPTIMO.- La papeleta de conciliación extrajudicial fue presentada en fecha 19 de febrero de 2007, el intento conciliatorio tuvo lugar sin efecto el día 14 de marzo de 2007 y la demanda objeto de las presentes actuaciones fue presentada el día 29 de mayo de 2007 (folios 1 y 9)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Suministros Integrales de Oficina, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Fructuoso la sentencia que estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad que contra el mismo había interpuesto la empresa para la que había prestado servicios, Suministros Integrales de Oficina S.A., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado tercero , proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "El actor en los meses anteriores en que no percibía la compensación mensual por pacto de no competencia, percibió las siguientes cantidades líquidas mensuales en el año 2004: enero 4.174'98; febrero: 3.680'86; marzo 3.619'20; abril: 3.526'84; cuando percibía la compensación mensual por pacto de no competencia durante el resto del mismo año 2004 percibió las siguientes cantidades líquidas: mayo 3.132'47; junio 3.047'76; julio 2.872'39; agosto 2.768'25; septiembre 2.923'48; octubre 2.802'70 y diciembre 2.969'2. Que el importe íntegro satisfecho fue de 30.913'84 para el año 2004, de 28.208'70 para el año 2005 y de 31.178'83 para el año 2006".

Esta Sala viene entendiendo, así en sentencias de 22 de marzo de 1995 y de 6 de julio de 2006 , entre otras, que cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos declarados como probados por el juzgador de instancia no solo ha de devenir trascendente a los efectos del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en prueba pericial o concreto documento auténtico que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que, respecto de las pruebas practicadas en el juicio el artículo 97.2 de la L.P.L . le otorga, no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar, que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución, a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva.

En el presente caso la revisión propuesta no puede prosperar, pues el hecho probado tercero ya recoge que en el mes de abril de 2004 cobró una cantidad superior a la del mes siguiente en el que se le abonó por primera vez la compensación por el pacto de no concurrencia. Por otro lado, en las nóminas constan tanto conceptos salariales como extrasalariales, fijos y variables, por lo que la comparación abstracta del líquido abonado cada mes no sirve para resolver adecuadamente la controversia suscitada de si debe devolver o no el demandado alguna cantidad por el pacto de no competencia. Además, la suma de las cantidades abonadas en nómina en el año 2004, incluida la de noviembre de este año aportada por la empresa, da un total de 38.274 ?, superior a la que se pretende hacer constar de 30.913 ? percibidos dicho año y lo mismo ocurre en relación al certificado de retenciones de los años 2005 y 2006, en los que figuran cantidades inferiores a las que se desprenden de las nóminas.

SEGUNDO.- Pretende en segundo lugar la revisión del hecho probado octavo para que se diga en su lugar que "durante el periodo 1 de mayo de 2004 a 31 de diciembre de 2006 se desconoce la cantidad pagada por el pacto de no competencia, ya que éste compensaba otros conceptos retribuidos anteriores, que no han sido objeto de prueba, lo que impide cualquier comparación". Tampoco esta revisión puede prosperar, ya que el hecho probado sexto se basa, tal como en el mismo se consigna, en los estadillos obrantes a los folios 78 y 79, en el interrogatorio del demandado -que en el acto del juicio los reconoció- y en el interrogatorio del legal representante de la empresa. Por otro lado, el ordinal cuarto de la sentencia da por probado que el trabajador demandado durante su permanencia en la empresa demandante y bajo el concepto de "pacto de no competencia" ha percibido la cantidad de 14.724'48 ?, por lo que no puede el recurrente sostener ahora que se desconoce la cantidad pagada por el pacto de no competencia. La afirmación de que este compensaba en su totalidad otros conceptos retribuidos anteriores no es un hecho, sino una conclusión o deducción que carece de suficiente base fáctica.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , formula el recurrente diversas denuncias jurídicas. En primer lugar denuncia la infracción del artículo 11.3 del RD 1.438/85 , alegando que al cambiarse el contrato y suscribirse la cláusula de no competencia la empresa no le indemnizó por la clientela adquirida con anterioridad al 1.5.2004.

El artículo 11.3 del RD 1.438/85 , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo o ventura de aquellas, al regular la extinción de dicha relación laboral especial señala que el trabajador tendrá derecho a una indemnización especial distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente en consideración al incremento de clientela conseguido por él cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que la extinción del contrato no se hubiera debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden; b) que una vez extinguido el contrato el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo. El apartado 3 del precepto precisa que a falta de acuerdo entre las partes la indemnización por la clientela se fijará por el Magistrado de Trabajo, sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año, calculado por el importe medio del total de las comisiones percibidas durante los tres últimos años, o periodo inferior que hubiere durado la relación laboral, en su caso.

En el presente caso cuando se suscribió el pacto de no competencia no se extinguió la relación laboral entre las partes, sino que simplemente se novó o modificó el contrato que habían suscrito el 1 de enero de 2003, al igual que éste modificó un inicial contrato de 13 de octubre de 1995, contratos todos ellos de representante de comercio en los que simplemente se cambiaron o modificaron algunas de sus cláusulas. Por lo demás, la posible indemnización por clientela a la que pudiera tener derecho el demandado exige la previa acreditación de que concurren los requisitos y presupuestos necesarios para ello, entre los que se encuentra la prueba del incremento de clientela, que en el presente caso no se ha practicado.

La denuncia por ello no puede prosperar.

CUARTO.- Alega en segundo lugar la infracción del artículo 21.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , por entender corta la compensación pactada por el compromiso de no competencia al ser superiores los salarios cobrados con anterioridad al pacto que los devengados con posterioridad.

El artículo 21.2.b) del ET , al regular el pacto de no competencia, exige como requisito, en su apartado 2.b), que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. La compensación pactada en el contrato de 1.5.2004 por el concepto de no competencia fue de 5.536'71 ? al año (ordinal 1º), que se devengarían en doce pagos mensuales, total cláusula no competencia 5.536 '71 ?, cláusula no competencia mes 461'39 ? (ordinal 2º), habiendo percibido hasta que cesó en la empresa el 31.12.2006 un total de 14.724'48 ? (ordinal 4º). Con anterioridad al 1.5.2004 se había pactado como salario una cantidad fija anual bruta de 16.296 ? y un importe máximo variable anual bruto de 10.870 ?. A partir de dicha fecha la cantidad pactada pasó a ser de 16.610'14? por el primer concepto y de y de 5.536'71 ? por el segundo. Estos son los términos del acuerdo suscrito libremente por las partes.

El recurrente considera que la compensación económica por el pacto de no concurrencia suscrito no fue adecuada por ser el salario que cobraba con anterioridad superior al que pasó a cobrar después. Sin embargo, como se ha dicho, la retribución percibida por el trabajador estaba formada tanto por conceptos salariales como extrasalariales y dentro de los primeros por cantidades fijas y variables en función de objetivos. Comparando solo conceptos salariales dice el hecho probado quinto de la sentencia que el trabajador demandado, desde el 1.5.2004 a 31 de diciembre de 2006 , percibió la cantidad total de 83.502'34 ? y de no haberse producido la modificación contractual en la que se incluía el pacto de no competencia en el mismo periodo habría percibido la cantidad total de 75.018'32 ?.

Por consiguiente, la razón esgrimida por el recurrente para entender la compensación no adecuada no se ajusta a la realidad de este hecho, por lo que no cabe apreciar infracción alguna del artículo 21.2.b) del ET , lo que comporta la desestimación del motivo.

QUINTO.- En tercer lugar denuncia la infracción del artículo 6.4 del Código Civil , que proscribe el fraude de ley, con base en el documento obrante al folio 150 , que es un manual de la empresa del año 2004 en el que, bajo la rúbrica "salarios fijos, contratos y parrilla", se dice que en el contrato que proponemos vamos a disminuir de manera considerable el número de contratos de duración determinada y que en lugar de poder renovar seis veces el contrato del delegado antes de hacerlo fijo, hemos decidido dar un periodo de seis meses renovable una sola vez antes de transformarlo ordinariamente en indefinido, renovándolo una única vez cuando hayan razones justificativas para adoptar esta medida.

El recurrente formula su denuncia jurídica a partir de un hecho que no figura en el relato histórico de la sentencia, ni ha pedido su inclusión en él, por lo que la misma no puede prosperar. Por otro lado, el artículo 3 del RD 1.438/85 , aplicable a los representantes de comercio, señala que el contrato puede ser por tiempo indefinido o de duración determinada, sin que este último pueda tener una duración superior a los tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su término por acuerdo entre las partes, una o más veces, por periodos no inferiores a seis meses, sin que en ningún caso el tiempo acumulado, incluido el de las prórrogas, pueda exceder del referido plazo máximo. Es por ello que no se advierte en la política de la empresa sobre contrataciones ningún fraude de ley en este concreto punto al no infringir el artículo 3 del Real Decreto citado.

En este mismo apartado reitera el actor que la cantidad pagada por la empresa por el pacto de no competencia compensó otros pluses, por lo que se desconoce su importe exacto y si fue o no adecuada la compensación y que desde que se suscribió el pacto ha cobrado menos, alegaciones que no podrán prosperar al basarse en una previa revisión de los hechos que no ha prosperado.

Además, la sentencia ya da respuesta al tema de si la compensación fue o no adecuada al haber reducido a 8.484'02 ? la inicial reclamación de la empresa de 14.801'41 ?, argumentando en el fundamento de derecho segundo in fine que no todas las cantidades abonadas bajo este concepto retribuirían directamente la privación de oportunidades de trabajo que el referido pacto conllevaba, sino que se incluyen por facilidad de cálculo otras posibles cantidades que antes se integraban en los conceptos variables, por lo que, aunque el demandado ha percibido por tal estricto concepto la cantidad reclamada en la demanda por importe de 14.724'48 ?, dado que durante el periodo 1 de mayo de 2004 a 31 diciembre de 2006 el demandado percibió la cantidad total de 83.502'34 ? y de no haberse producido la modificación contractual en la que se incluía el pacto de no competencia en el mismo periodo habría percibido la cantidad total de 75.018'32 ?, ascendiendo la diferencia a 8.484'02 ?, ésta última cantidad es la que se interpreta que corresponde estrictamente a la compensación por no competencia, razonamiento que esta Sala comparte por estimarlo correcto.

SEXTO.- Denuncia por último la infracción del artículo 21.2 del ET , cuando dice que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, para reiterar una vez más que no se fijó la cuantía del pacto, que el mismo compensó otros conceptos y que la empresa no le ha abonado las comisiones correspondientes al último año, cuestiones todas ellas a las que ya se ha dado respuesta en los apartados anteriores.

Al margen de la correcta duración del pacto, de seis meses o de dos años, lo cierto es que el recurrente incumplió los dos plazos, pues después de causar baja voluntaria en la empresa demandante el 31.12.2006, al día siguiente 1.1.2007 entró a prestar servicios como director gerente para la empresa Formularios Ruler S.A.U., dedicada a la fabricación, transformación y comercialización por cuenta propia o encargo de terceros de artículos relacionados con las artes gráficas en todas sus facetas, excluyendo toda actividad propia de empresa editorial (hecho probado quinto), actividad similar a la de Suministros Integrales de Oficina S.A. para la que había trabajado hasta entonces, que se dedica al negocio y transformación papelería, mobiliario de oficina, objetos de escritorio, impresos, embalajes, productos adhesivos y cualesquiera otros artículos de características similares tanto en España como en el extranjero.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de 17 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 400/07, seguidos a instancia de Suministros Integrales de Oficina S.A. contra dicho recurrente, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.