Sentencia Social Nº 4990/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0002117

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001547 /2014-MJC-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000510 /2013

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ñaFRATERNIDAD MUPRESPA, Silvia

ABOGADO/A:WILSON DOMINGO JONES ROMERO, DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PANADERIA SANTIAGOSO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1547/2014, formalizado por el letrado D. Diego Garrido Rodríguez, en nombre y representación de Dª Silvia e igualmente formalizado por el abogado D. Wilson Jones Romero, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia número 485/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 510/2013, seguidos a instancia de Dª Silvia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PANADERIA SANTIAGOSO y la FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Silvia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PANADERIA SANTIAGOSO y la FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 485/2013, de fecha once de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora Da. Silvia , nacida el NUM000 -1958, figura afiliada a la S.S. con el n° NUM001 , encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de panadera, y con tal categoría profesional prestó servicios para la empresa demandada 'PANADERÍA SANTIAGO S.L.'.//SEGUNDO.-En fecha 15-3-2011, sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de I.T. derivada de dicha contingencia con las siguientes lesiones: rotura desinserción del tendón del supraespinoso.//TERCERO.-Iniciado expediente de invalidez se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 16-4-2013, denegando la prestación de incapacidad permanente, por no ser incapacitantes las lesiones. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 17-6-2013.//CUARTO.-La actora padece las siguientes lesiones: - RUPTURA COMPLETA EN ESPESOR DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO DE LAS CARACTERÍSTICAS DESCRITAS QUE ASIENTA SOBRE UNA ESTRUCTURA INTERVENIDA PREVIAMENTE (EL CABO TENDINOSO ESTA RETRAÍDO EN 28mm). - SIGNOS DE TENDINOPATIA DEGENERATIVA DEL INFRAESPINOSO (TENDINOSIS). -SIGNOS DE TENDINOPATIA DEGNERATIVA DE SUBESCAPULAR (TENDINOSIS). -SIGNOS DE TENDINOPATIA DEGENERATIVA DEL REDONDO MENOR (TENDINOSIS). EXISTE INGROSAMIENTO Y ALTERACIÓN DE LA SEÑAL DE ESTOS TRES ÚLTIMOS. -BURSITIS SUBACROMIO-DELTOIDEA, DISCRETA. -ARTROPATIA ACROMIO-CLAVICULAR ASOCIADA. DICHA PATOLOGÍA ES RESPONSABLE DE: -DOLOR (DIARIO). -LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD EN LOS SIGUIENTES GRADOS:

ABDUCCIÓN ACTIVA 80° (N-1800)

ABDUCCIÓN PASIVA 90° (N-1800)

ANTEPULSION PASIVA 160° (N-1800)

ANTEPULSION ACTIVA 130° (N-1800)

-DISMINUCIÓN DE FUERZA EN HOMBRO DERECHO. -ESPONDILOARTROSIS LUMBAR.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando, en su pretensión subsidiaria, la demanda interpuesta por D. Silvia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, y la empresa 'PANADERIA SANTIGOSO S.L.', debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de panadera, Y. en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, por subrogación de la obligación empresarial, a abonar a la actora una indemnización a tanto alzada, equivalente a 24 mensualidades de 1373,44.-€, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS. La presente Sentencia no es firme.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la FRATERNIDAD MUPRESPA, Silvia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/03/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda rectora de actuaciones, en cuanto, aunque desestima la pretensión principal de incapacidad permanente total para la profesión u oficio, estima la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, tanto la parte demandante, con la finalidad de obtener una incapacidad permanente total para su profesión u oficio, como la parte demandada, con la finalidad de, que revocando la incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual, obtener la absolución de la demanda rectora de actuaciones, anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después ambas solicitando, la mutua Fraternidad-Muprespa al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, ambas al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

SEGUNDO: Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende cambiar, en el Hecho Probado cuarto, el listado de dolencias basándose, la parte demandante, en diversos informes médicos obrantes en las actuaciones, Informe de valoración médica de 4 de marzo (folios 39 y 40) y, en el Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 6 de marzo (folio 41).

Siguiendo la muy constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Central de Trabajo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción concepto más amplio que el de medios de prueba para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989 (RCL 1989 816), de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias».

Por ello «toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que repose sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejan a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas», «pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al Juzgador». Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción». El juez de instancia forma su convicción partiendo de la prueba pericial practicada en autos a instancia de la parte actora, y con base en la misma, redacta el cuadro de dolencias que se contiene en el hecho probado tercero de la resolución que se impugna. Informe que ha de prevalecer sobre el dictamen Equipo de Valoración de Incapacidades, alegado por la recurrente, a tenor de la doctrina referida, y que provoca el rechazo de la modificación pretendida.

TERCERO: Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se alega, tanto por la parte demandante como por la parte demandada, como concreta norma infringida el artículo 137 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción originaria, transitoriamente vigente, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y art 12 de la OM de 15 de abril de 1969 motivos jurídicos que, a juicio de la Sala, no pueden ser acogidos, con la consecuente desestimación íntegra del recurso, dado que, a la vista de las dolencias reflejadas en hechos probados /la beneficiaria sufre unas dolencias de la suficiente entidad como para incapacitarla para en más de un 33% para su profesión habitual de panadera,

El cuadro que presenta la demandante integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social , entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 , 13/06/02 R. 2558/99 , 10/01/01 R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 , 26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R. 412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa «penosidad» o «disminución sensible» no concurren en el supuesto de autos, en que la consecuencia objetivada que padece el demandante, derivada de las dolencias ocasionadas por el accidente de trabajo, se sitúan en el hombro derecho (hombro dominante) que le produce una limitación de su -capacidad laboral, -LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD EN LOS SIGUIENTES GRADOS: ABDUCCIÓN ACTIVA 80° (N-1800). ABDUCCIÓN PASIVA 90° (N-1800) ANTEPULSION PASIVA 160° (N-1800) ANTEPULSION ACTIVA 130° (N-1800) - DISMINUCIÓN DE FUERZA EN HOMBRO DERECHO, y ello supone una limitación superior al 33% a la que se refiere el art. 137 de la LGSS para la declaración de incapacidad permanente parcial. Así incluso, en el propio informe del EVI, se señala que la patología del hombro le limita para actividades de sobrecargas mecánicas de la articulación del hombro derecho en especial trabajo que requieren elevación repetitiva del mismo, actividades propias de su profesión habitual de panadera. Por tanto dichas lesiones en el hombro derecho, y que determinan la incapacidad permanente parcial, son derivadas de la contingencia de accidente de trabajo, al tener relación directa y ser consecuencia del accidente laboral sufrido el 13-5-2011. No apreciándose imposibilidad de realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro ' no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida'( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

CUARTO: Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que por todo lo expuesto y en el caso de autos, ambos recursos serán rechazados con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la demandante y por LA MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la Sentencia de fecha 11/10/13 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense dictada en autos 510/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.