Sentencia Social Nº 5/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3844/2006 de 08 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0003844/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00005/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016763, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003844 /2006

Materia: INVALIDEZ TOTAL

Recurrente/s: FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y

ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA

Recurrido/s: Leticia , Regina , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000366

/2005

Sentencia número: 5/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a ocho de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003844 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SANTIAGO BIANQUI REBAGLIATO, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SS Nº275, contra la sentencia de fecha 27-01-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000366 /2005, seguidos a instancia de Leticia frente a Regina , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SS Nº275, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Leticia , con DNI nº NUM000 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, nacida el 22-11-1979, le ha sido denegada por Resolución del INSS de 09-02-2005, la prestación por Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- La actora tiene como profesión habitual la de Dependienta en una tienda de artículos de peluquería y cosméticos, siendo su empleadora la persona física, Regina . Dicha empresa tiene concertadas las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua la Fraternidad Muprespa.

TERCERO.- La actora, el día 27-08-2002 estando en su pueto de trabajo en situación de agachada al incorporarse se le bloqueó la rodilla izquierda y acudió a urgencias en el Hospital 12 de Octubre, donde le diagnosticaron "posible meniscopatía interna". Permaneció de baja médica hasta el 26-04- 04.

CUARTO.- La actora fue intervenida de menisco interno derecho en 1995: Con fecha 19-09-02 a través de una Resonancia magnética se le diagnostica condromalacia rotuliana y realiza tratamiento médico rehabilitador.

En enero de 2003, presenta dolor en la planta del pie izquierdo, y en febrero de 2002, comienza un cuadro de dolor continuo, coloración violácea, frialdad y sudoración excesiva y se le diagnostica distrofia simpático refleja.

El 08-09-03 la actora sufre un esguince con rotura parcial del ligamento peroneo astragalito anterior, con leve bursistis retrocalcánea, y realiza tratamiento médico de rehabilitación y reumatología, así como en psicología.

QUINTO.- Actualmente la actora presenta movilidad de ambas rodillas normal, sin signos meniscales, ni cajones, ni bostezos, ni derrames.

Limitación a la flexión dorsal del tobillo izquierdo de los últimos 30º.

Frialdad distal de miembro inferior izquierdo con coloración violácea de ambos pies, pero más marcada en el izquierdo. Hiperhidrosis de ambos pies.

No edemas significativos en los tobillos.

No acortamientos de Miembros inferiores.

La actora está limitada funcionalmente para atodas aquellas actividades que requieran permanecer en bipedestación prolongada, o deambular durante mucho timepo, o en general sobrecargar funcionalmente esa pierna izquierda, todo ello le impide realizar tareas de bipedestación prolongada, caminar mucho timepo, subir y bajar escaleras y sobre carga funcional de los miembros inferiores.

SEXTO.- La actora actualmente trabaja como teleoperadora.

SEPTIMO.- La actora tiene reconocida una minusvalía del 40% por la CAM, correspondiendo un 34% a limitaciones funcionales y un 6% a factores sociales.

OCTAVO.- La BR que corresponde a la actora si se estima su demanda, es de 716 euros mensuales y efectos desde el 26-04-2004.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda de la actora, Leticia y declaro que las lesiones que padece son constitutivas de una Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual, por contingencia de accidente de trabajo. En consecuencia condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen a la actora la pensión correspondiente al 55% de la BR que queda fijada en 716 euros mensuales con efectos desde el 26-04-2004.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en Suplicación la Mutua condenada articulando en primer lugar un motivo fáctico que debe rechazarse.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso la juez a quo fijó el cuadro patológico en valoriación conjunta de la prueba, con especial atención al informe del Médico forense (folios 23 y siguientes) tal como se indica en el fundamento jurídico segundo. El motivo pretende hacer prevalecer su valoración indefectiblemente interesada, frente a la mas objetiva del juzgador. Pretende además una fijación sesgada del cuadro patológico sin tener en cuenta que la volaración de las patologías a efectos de fijación del grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo al cuadro general que es el que determina el grado de incapacidad, que no es divisible. Cuestión distinta es la fijación de la contingencia, atendiendo a la patología más relevante, si hay varias o desencadenante de la invalidez. Y esta última cuestión precisaría para tener relevancia respecto al relato histórico, la articulación de algún motivo jurídico que cuestionara que la contingencia determinante es el accidente de trabajo, motivo que no se articula como veremos, pese a que la declaración de responsabilidad de la mutua que se efectuó en auto de aclaración solo tiene sentido si se parte de la valoración profesional de la contingencia.

SEGUNDO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se articulan dos motivos, en el que se denuncia la infracción del art.136 y del 137 respectivamente de la Ley General de la Seguridad Social por entender que el cuadro patológico no justifica la declaración de invalidez contenida en la sentencia.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un caracteres encialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia ene. Menoscabo funcional u orgánico Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta). Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del TS de 24-07-86 y 09-04-90 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere"riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en le trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro"

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otra parte, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%

El trabajo, como aportación de energía laboral, con valor de cambio, precisa para la continuidad de su suministro una constante energética interna que llamamos capacidad laboral, de tal modo que la variación de ésta a partir de cierto porcentaje, interrumpe el flujo productivo, en mayor o menor medida, por la tendencia a la entropía de todo sistema dinámico. El trabajador entonces, para mantener la reciprocidad de su compromiso prestacional, habría de incrementar el esfuerzo a costa de otros bienes externos al pacto laboral -como la salud, la seguridad o el tiempo de ocio- lo que resulta jurídicamente inadmisible. La sociedad solidaria habilita entonces un sistema de prestaciones de invalidez para posibilitar que la disminución del esfuerzo productivo no conlleve una correlativa pérdida de ingresos económicos.

La invalidez permanente, como derivada de la capacidad laboral, al resultar de las tasas de variación de ésta que prevé la ley, supone una relación defectiva entre dos entidades físicas, la fuerza o aptitud para realizar un trabajo productivo, o sea para transmitir energía cinética a un objeto con valor de mercado y la velocidad para ejercitar esa fuerza durante una jornada laboral completa, siendo la razón del defecto productivo la inercia -resistencia a la fuerza- que precisamente producen las secuelas imposibilitando, física o psíquicamente, el despliegue total de la capacidad energética que demanda el trabajo. Las secuelas actúan demandando más fuerza, de la ordinariamente exigible, lo que no se debe demandar a nadie, en una democracia social, sin quebrar el cardinal principio de igualdad.

Las tasas de variación de la capacidad a que atiende la ley (artículo 137 del TR de la LGSS y las definiciones de la ley anterior conforme a la D.T. Quinta bis) suponen el cómputo de dos energías, física y jurídicamente diferentes, la cinética derivada del ejercicio efectivo de la profesión y la potencial que supone atender a la capacidad residual valorable al margen de tal profesión y en relación a las demás. Los cuatro grados básicos de determinación de la invalidez contrastan así la pérdida parcial o total de la capacidad cinética y la pérdida absoluta o incluso negativa (caso de la gran invalidez) de la capacidad potencial.

[En este esquema legal, expuesto con la perspectiva física subyacente, el recargo del 20% de la I.P.Total no es la "mediana" del esquema al estar desconectado de la pérdida de capacidad y asemejarse a una prestación especial de desempleo para inválidos totales y mayores de 55 años].

En el presente caso no es cuestionable que la profesión de la actora exige una bipedestación prolongada o sostenida, pues tal postura productiva caracteriza el cometido habitual de una dependienta en una tienda de artículos de peluquería y cosméticos, que exige una disposición ininterrumpida de atención al cliente. De hecho y tras las bajas que refieren los hechos probados 3º y 4º, la actora ha pasado a desempeñar un cometido profesional ajeno a tal requerimiento (hecho probado 6º).

La declaración de invalidez está justificada pues la continuidad productiva de la actora en su profesión de dependienta supondría menoscabar su derecho a la integridad física y moral sin que en nuestro Estado social pueda obligarse, siquiera de forma indirecta a través de la negación de la asistencia prestacional, a trabajar con dolor.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON SANTIAGO BIANQUI REBAGLIATO, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SS Nº275, contra la sentencia de fecha 27-01-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000366 /2005, seguidos a instancia de Leticia frente a Regina , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SS Nº275, sobre invalidez total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso de la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3844/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.