Sentencia Social Nº 5/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4844/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004844/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00005/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036133, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4844/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Petra

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 29 de MADRID, DEMANDA 1281/2008

J.S.

Sentencia número: 5/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a catorce de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4844/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Francisco Javier Blanco Segarra en nombre y representación de Petra , contra la sentencia de fecha veintitres de de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID, en sus autos número 1281/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Petra , nacida el 1-7-1975, figura afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General con el nº NUM000 , siendo la profesión ejercitada reponedora. Desde el 15-11-2001 ha prestado servicios en períodos temporales sucesivos de varios días y de duración intercalados con períodos de desempleo, bajo el epígrafe de cotización 5 de oficiales y administrativos en la empresa Toys R Us Iberia S.A. y bajo el epígrafe de cotización 10 de trabajadores mayores de 18 años no cualificados en empresas de trabajo temporal, bajo el epígrafe de cotización 5 de oficiales administrativos en hipermercados, supermercados o grandes almacenes y en concreto el último período trabajado fue desde el 20-5-2004 al 19-4-2005 en el Corte Inglés hasta el 19-4-2005 bajo el epígrafe de cotización 7 de auxiliares administrativos, epígrafe de actividad de "personal de oficinas". Desde el 1-8-2005 al 20-8- 2005 percibió prestaciones por desempleo y desde el 3-10-2005 al 2-4-2006 percibió subsidio de desempleo. Desde el día 18 al 24-10-2006 (7 días), estuvo en alta en la empresa Adecco ETT que cotizaba bajo el epígrafe de cotización 10 de trabajadores mayores de 18 años no cualificados, actividad de Farmacias y empleados de Comercio. Acredita en total hasta el día 31-12-2006 764 días cotizados a la SS. Es demandante de empleo desde el 16-6-2008 (folio 170 al 199 de autos).

SEGUNDO.- En fecha 18-9-2006 sufrió un traumatismo cervical en un accidente de tráfico, con el diagnóstico de cervicodorsalgia (folio 144 de autos).

TERCERO.- Previa la correspondiente solicitud de incapacidad permanente de la actora de fecha 9-4-2008 el E.V.I. emitió dictamen en fecha 12-6-2008 recayendo en el expediente administrativo resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17-6-2008 en la que se deniega la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados derivada de la contingencia de accidente no laboral.

CUARTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 669,35 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 17-6-2008.

La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Parcial es de 441,84 euros mensuales consistente en una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades.

QUINTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: "Refiere acc. de tráfico el día 18/09/06, colisión por detrás estando parada, diagnosticada inicialmente de latigazo cervical, evolución con cervicobraquialgia y parestesias en MMSS, principalmente dcho, en RMN de c cervical se apreció hernia discal C5-C6 central con estenosis de canal, fue IQ el 17/05/07, realizándose artroplastia cervical a dicho nivel con prótesis tipo Prodisc-C. Refiere persistencia de cervicobraquialgia y parestesias de predominio dcho e irradicación del dolor a discal C5-C6, rectificación de la lordosis cervical en el segmento inferior.

Inf EMG de MSD, 13.05.08:

Trazado compatible con radiculopatía crónica C6-C7 dcha, de intensidad moderada.

Exploración: Estática normal, movilidad conservada.

Hernia discal C5-C6 central con estenosis de canal, IQ (Mayo/07) mediante artroplastia cervical y prótesis tipo Prodisc-C. Radiculopatía crónica C6-C7 dcha, de intensidad moderada.

Evitará tareas que requieran grandes sobrecargas mecánicas y posturales de c cervical."

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha uno de octubre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se interesa por la parte actora, nacida en 1975, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual como reponedora en grandes almacenes, o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión de los hechos probados.

El motivo no puede ser estimado porque ha sido defectuosamente planteado.

En efecto, la parte recurrente, al plantear la revisión de los hechos probados, no indica cual de lo que se recogen en la sentencia recurrida pretende modificar. Tampoco indica si, acaso, lo que quiere es ampliar el relato fáctico, introduciendo algún hecho probado nuevo. Del mismo modo, omite la redacción que debería introducirse o, en caso de eliminar algo del contenido fáctico que es lo que debe expulsarse del mismo.

En definitiva, lo que se desprende del motivo es una discrepancia con la fundamentación jurídica lo que no debe formularse por la vía a la que ha acudido la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137.1, 2 y 4 del a Ley General de la Seguridad Social . Según la recurrente, para poder conocer si procede la invaldiez solicita es necesario acreditar la actividad desempeñada en el momento en que sobrevino y posteriormente determinar el estado de salud y su incidencia en la actividad laboral. Es por ello que siendo su profesión la de reponedora y siendo tarea fundamental actividades de esfuerzo físico importante, es evidente que debe estimarse su pretensión o al menos la parcial por afectar moderadamente a dicha actividad.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia al desestimar la demanda no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, no siendo combatida la actividad laboral, cuyas funciones son descritaas por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero, como tampoco las dolencias declaradas probadas, consistentes en .........., la juez de lo social ha considerado que la falta de pérdida de movilidad de las extremidades superiores, conservada en la columna cervical, con una moderada afectación de cervicobraquialgia, no le limitan para su actividad laboral ni en el 33% dado que su limitación funcional es para tareas de esfuerzo físico importante, tales como grandes sobrecargas mecánicas y posturales de columna cervical. Pues bien, esta conclusión debe confirmarse porque siendo evidente que la actora solo está limitadas para tareas que requiera de esfuerzos físicos importantes, la profesión habitual que desempeña no se encuentra afectada por la misma ni en el porcentaje necesario para entender que pudiera ser declarada en incapacidad permanente parcial. El carácter moderado de sus dolencias no debe identificarse necesariamente con el nivel legalmente establecido para poder ser declarado en incapacidad permanente parcial.

En definitiva, el recurso no ha puesto de manifiesto, por las vías procesales oportunas, que la sentencia de instancia haya resuelto de forma no ajustada a derecho y por ello la misma debe ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha veintitrés de abril de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4844-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.