Sentencia Social Nº 5/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. GEMA QUINDOS SANCHEZ

SENTENCIA Nº: 0005/2012

Fecha de Juicio: 16/01/2012

Fecha Sentencia: 19/01/2012

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000225/2011

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CC.OO);

Codemandante:

Demandado: EMPRESAS EUROPEAS DE CONTRATAS S.A.U.(EUROCEN S.A.U.):FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT);

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia :

Pretendiéndose que se declare el derecho de los trabajadores contratados a través de ETT para realizar funciones y tareas de teleoperador y que posteriormente y sin solución de continuidad se integran en la plantilla de Eurocen, a que se les reconozcan dichos períodos de CPD para el cómputo del año de prestación de servicios que da derecho a acceso al nivel de especialista (y que, en general, se computen esos períodos a efectos de antigüedad en la prestación de servicios), se estima la demanda en aplicación de la jurisprudencia que reconoce estos períodos a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Se advierte que existe una STS divergente, pero no resulta suficiente para quebrar la jurisprudencia consolidada.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000225 / 2011

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CC.OO);

Codemandante:

Demandado: EMPRESAS EUROPEAS DE CONTRATAS S.A.U.(EUROCEN S.A.U.):FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT);

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

S E N T E N C I A Nº: 0005/2012

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000225/2011 seguido por demanda de FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA (FSC-CC.OO); contra EMPRESAS EUROPEAS DE CONTRATAS S.A.U.(EUROCEN S.A.U.):FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT); sobre conflicto colectivo .Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 3 de noviembre de 2011 se presentó demanda por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO)contra la empresa EUROPEAS DE CONTRATAS S.A.U. (EUROCEN S.A.U.), sobre conflicto colectivo, citándose como parte interesada a la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT).

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 16 de enero de 2012 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados, tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 27 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.5 del RDL 2/95, de 27 de abril , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

FSC-CCOO (en adelante CCOO) se ratificó en su demanda, explicando que el art. 39 del Convenio de Contact Center , al regular la promoción en el grupo de operarios, contempla el acceso al nivel de especialista de modo automático al llevar un año prestando servicios en la empresa como teleoperador. De acuerdo con ello, en el suplico de la demanda se solicita que:

"-Se declare el derecho de los trabajadores contratados -a través de ETT- para realizar funciones y tareas de teleoperador y que posteriormente y sin solución de continuidad se integran en la plantilla de Eurocen a que le sean reconocidos dichos períodos, como trabajador cedido, para el cómputo del año de prestación de servicios, que da acceso al nivel de especialista.

-Que asimismo, se declare el derecho a que se computen los períodos en que el teleoperador ha estado realizando dicha actividad, por medio de contratos de puesta a disposición y posteriormente se ha integrado en la plantilla de Eurocen, a todos los efectos de promoción profesional.

-Que, por último, se declare el derecho a que los períodos en que el trabajador cedido ha venido prestando actividad de teleoperador para Eurocen, a los efectos de antigüedad real en la prestación de servicios, -incluidos los indemnizatorios- en aquellos supuestos en que dicho trabajador se incorporó sin solución de continuidad a la plantilla de Eurocen."

CCOO alegó que los trabajadores cedidos realizan idénticas tareas que los directamente contratados, y sin embargo no se les reconoce el tiempo de prestación de servicios a través de ETT a efectos de promoción, lo que, a su entender, vulneraría el art. 14 CE y los arts. 4 y 17 ET , así como el art. 11 de la Ley 14/1994 .

FES-UGT se adhirió a la demanda y a las alegaciones de CCOO.

Por su parte, Eurocen precisó que, contrariamente a lo expresado en el escrito de demanda, en el centro de trabajo de Madrid durante los años 2010 y 2011 no han prestado servicio trabajadores cedidos, y que ADECCO ETT no es socio mayoritario de Eurocen, sino que lo es ADECCO IBERIA. Alegó que los arts. 14 CE y 11 LETT no había sido citados en la demanda, lo que a su entender constituía una ampliación de la misma. En cuanto al fondo, la empresa mantuvo que a los trabajadores cedidos por una ETT no se les aplica el Convenio de Contact Center sino el de Empresas de Trabajo Temporal, y que en cualquier caso el Tribunal Supremo y esta misma Sala entendían que no cabía extender la antigüedad de un trabajador en la empresa usuaria a los períodos cubiertos a través de un contrato de puesta a disposición. Por último, indicó que no existiría vulneración del principio de igualdad porque las situaciones son distintas, amparadas por regímenes jurídicos diferentes.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO . El presente conflicto afecta a los centros de trabajo que la empresa EUROCEN S.A.U. tiene en Málaga, Zaragoza y A Coruña.

SEGUNDO . El Convenio de aplicación en la empresa es el I Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Contact Center para los años 2007-2009 (BOE 20-2-08).

Su artículo 39 reza lo siguiente:

"Artículo 39. ?Se establecen los siguientes niveles dentro del grupo de operaciones:

Promoción profesional en el grupo de operaciones.

Teleoperador. Teleoperador especialista. Gestor. Coordinador. Formador. Agente de calidad (quality).

1. Los teleoperadores son aquellos trabajadores que realizan tareas de Contact Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio.

El acceso al nivel de especialista se produce de modo automático tras llevar un año prestando servicios efectivos como Teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa."

TERCERO. Al menos desde el año 2008 por la empresa demandada se realizan coberturas de puestos de trabajo a través de contratos de puesta a disposición por medio de Empresas de Trabajo Temporal, y generalmente con la empresa ADECCO ETT. ADECCO IBERIA, perteneciente al mismo grupo, posee la mayoría de las acciones de la empresa demandada.

Un buen número de esos trabajadores contratados como teleoperadores a través de Empresas de Trabajo Temporal para prestar sus servicios en Eurocen, a la finalización de los respectivos contratos de puesta a disposición y sin solución de continuidad, son a su vez objeto de contratación directa por la propia Eurocen, la cual hace constar como fecha de antigüedad la de este último contrato, no reconociéndoles a tal efecto el tiempo de permanencia en la prestación de servicios de teleoperador a través de la Empresa de Trabajo Temporal.

CUARTO. El 10-10-11 se celebró sin éxito el intento de mediación previa ante el SIMA.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, l del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 del TRLPL los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a) El primero se deduce de los documentos 1, 2, 3 y 3 bis del ramo de prueba de la empresa, correspondientes a certificaciones de ésta sobre el número de contratos de puesta a disposición formalizados durante los años 2010 y 2011 en las plataformas de Madrid, Zaragoza, Málaga y A Coruña. Fueron todos reconocidos de contrario menos la certificación de Madrid, a la que sin embargo damos validez puesto que se trata del mismo tipo de documento que sí se ha reconocido de adverso en los restantes casos.

b) El segundo consta en BOE 20-2-08.

c) El tercero no fue controvertido, reputándose conforme según lo dispuesto en el art. 87.1 LPL , y además algunos de sus extremos se deducen de los documentos 1 a 6 del ramo de prueba de la empresa, y de los documento 3 a 18 de CCOO, reconocidos de contrario.

d) El cuarto consta en el acta que obra en autos.

TERCERO. - El art. 39 del Convenio de Contac Center establece que quien lleve "un año prestando servicios efectivos como Teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa" accede al nivel de especialista de modo automático. La controversia jurídica que debemos resolver es si los tiempos de prestación de servicios como teleoperador en la empresa pero a través de una Empresa de Trabajo Temporal, seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa para realizar las mismas funciones, deben computarse para alcanzar ese año que daría derecho a la promoción automática.

CUARTO. -Es sabido que el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre el cómputo de los servicios prestados en virtud de un contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria con una Empresa de Trabajo Temporal, a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido. Su doctrina favorable al cómputo de dichos períodos de trabajo en misión cuando son seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa, se ha plasmado en numerosas sentencias, como por ejemplo SSTS 4-7-06 (RJ 2006/6419 ), 17-1-08 (RJ 2008/240 ), 3-11-08 (RJ 2008/6094 ), 15-1-09 (RJ 2009/2568 ), 11-5-09 (rec. 3632/2007 ).

A modo de síntesis pueden citarse los siguientes razonamientos:

a) Dejando claro el criterio, STS 15-1-09 (RJ 20092568):

"En efecto, como se pone de manifiesto en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, tanto en el caso resuelto por la sentencia recurrida como en la referencial dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 6 de febrero de 2006 ( AS 2006, 1914) , la cuestión que se debate se centra en determinar si, la indemnización por año de servicio que contempla el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en el supuesto de despido improcedente, comprende exclusivamente el de los servicios prestados en la empresa, en virtud de la contratación directa con ella, o debe de computarse el tiempo de la anterior prestación de servicios a la misma empresa, como consecuencia de contratos de puesta a disposición, formalizados con una empresa de trabajo temporal , no apreciándose fraude en la contratación, no existiendo, en ambos casos, a tenor de sus relatos fácticos -mantenido incólume el de la recurrida pese al intento de modificación- solución de continuidad entre uno y otro contrato. Y, mientras en la sentencia recurrida se computa, a efectos del cálculo de la indemnización, la prestación de servicios desde el primer contrato, en la invocada para el contraste únicamente se computa para dicho cálculo la citada prestación de servicios a partir del segundo contrato, es decir, el suscrito directamente con la empresa.

2.- Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sus recientes sentencias de 17 de enero de 2008 ( RJ 2008, 240) (rec. 1176/2007 ) y 3 de noviembre de 2008 ( RJ 2008, 6094) (rec. 3883/2007 ), en el sentido que lo ha hecho la sentencia recurrida, que en su consecuencia contiene la doctrina correcta."

b) Argumentando la doctrina, por todas STS 4-7-06 (RJ 2006/6419):

"2.-En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD [18/06/01] la contratación temporal de la trabajadora nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo.

3.-Con independencia de la precedente consideración, lo cierto es que el caso que examinamos constituiría en todo caso -de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios- paradigmático supuesto al que aplicar doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 [ RJ 1997, 1457] -rec. 2580/96 -; 21/02/97 [ RJ 1997, 1572] -rec. 1400/96 -; 25/03/97 [ RJ 1997, 2619] -rec. 3520/96 -; 05/05/97 [ RJ 1997, 3654] -rec. 4063/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4473] -rec. 4149/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4471] -rec. 2983/96 -; 02/07/97 [ RJ 1997, 5560] -rec. 3521/96 -; 17/11/97 [ RJ 1997, 8425] -rec. 896/97 -; 17/03/98 [ RJ 1998, 2682] -rec. 2484/97 -; 06/07/98 [ RJ 1998, 7010] -rec. 3679/97 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 16/04/99 [ RJ 1999, 4424] -rec. 2779/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94 -; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -; 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00 -; 18/09/01 [ RJ 2001, 8446] -rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805/04 -), pues «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal», pues «la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 [ RJ 1998, 5785] -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -)."

Este razonamiento, a nuestro juicio, se compadece perfectamente con una interpretación amplia de lo dispuesto en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , que establece que "cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido...en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".

Incluso cabe traer a colación una línea de doctrina mantenida por el TSJ de la Comunidad Valenciana, según la cual el citado criterio jurisprudencial tendría su base en lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley 14/1994 , que regula las Empresas de Trabajo Temporal. Así, por ejemplo la STSJ Comunidad Valenciana 26-10-05 (AS 2006/1264 ), expresa que "Por ello debe entenderse que la antigüedad debió abarcar «todo el transcurso de la relación contractual de trabajo», aunque un determinado período lo hubiera sido como consecuencia de un contrato de puesta a disposición. Esta interpretación también encuentra apoyo en el artículo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , en el que, al referirse a la duración del contrato de puesta de disposición, se establece que «si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios para la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido», que también debe estimarse infringido por la sentencia de la instancia. ( SS. esta misma Sala 10.5.00, núm. 2056 [JUR 2000, 292639 ] y de 5.4.01 , núm. 1792 [AS 2001, 2045], así como la de 13 de mayo del 2004 , núm. 1498)". En idéntico sentido, SSTSJ Comunidad Valenciana de 7-4-04 ( AS 2004/2007 ) y de 23-6- 04 (AS 2004/3598 ).

QUINTO. -La jurisprudencia que acaba de citarse, que por su reiteración ha de considerarse consolidada, se proyecta sin duda sobre el caso que nos ocupa, ya que si se admiten los tiempos previos de trabajo en misión como antigüedad en la empresa para la indemnización por despido, con idéntica lógica habrá que hacerlo también para los derechos de promoción.

Es verdad que esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre un caso parecido ( SAN 16-6-08 , JUR 2008/243191) y llegó a la conclusión de que no cabía el cómputo de los tiempos previos de trabajo en misión a efectos promocionales, pero ello se entendió así porque el convenio de la empresa usuaria era más restrictivo que el que ahora examinamos, exigiendo una permanencia en las concretas categorías de su sistema de clasificación profesional: "la relación indirecta establecida en ese periodo anterior con la entidad excluye el presupuesto para el reconocimiento del derecho postulado: los preceptos del Convenio de las Cajas de Ahorros exigen para la promoción dentro de cada grupo el reconocimiento al personal de la Caja correspondiente de un nivel concreto dentro de su propio sistema de cobertura."

Por el contrario, en el Convenio de Contact Center sólo se exige la prestación de servicios efectivos durante un año como Teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa, en formulación mucho más abierta que no exige una modalidad específica de contratación o de vínculo con la empresa, sino tan solo el desempeño de las mencionadas funciones. Desempeño que, desde luego, tiene lugar aunque se haga mediante contratación indirecta a través de una Empresa de Trabajo Temporal, siendo además la usuaria la que controla y dirige la prestación de servicios, y quien ha considerado que la misma se ha llevado a cabo adecuadamente dado que decide su contratación directa sin solución de continuidad.

SEXTO. -Ahora bien, justamente con ocasión del recurso de casación planteado contra nuestra sentencia de 16-6-08, el Tribunal Supremo abrió una espita en su jurisprudencia consolidada, desestimando el recurso pero argumentando lo siguiente (STS 20-7- 09, RJ 2009/6111):

"El otro motivo del recurso interpuesto por CC.OO. alega la infracción de los artículos 6-1 , 7-2 , 10-1 y 11-1 de la Ley 14/1994 en relación con los artículos 21 , 24 y 25 del Convenio Colectivo para las Cajas de Ahorro . Pretende el recurso que el tiempo trabajado en virtud del contrato de puesta a disposición se compute a efectos de la promoción por experiencia. El motivo no puede prosperar por cuanto se dijo antes y, además, porque en el contrato de puesta a disposición la relación laboral existe entre el trabajador y la empresa de trabajo temporal, razón por la que, al no existir vínculo jurídico entre el trabajador y la empresa usuaria no cabe estimar que haya permanecido en ella ganando antigüedad a los efectos de la promoción por experiencia, salvo fraude en la utilización del contrato de puesta a disposición, la relación laboral con la empresa usuaria no se inicia hasta que la misma contrata al trabajador, lo que supone que hasta ese día el mismo no este sometido al convenio colectivo aplicable en la empresa usuaria y que el mismo no consolide en ella ninguna antigüedad. Y el fraude de ley en la contratación debe alegarse y probarse en un proceso individual y no en uno colectivo como el presente, ya que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso. Mientras, sin perjuicio de la aplicación del artículo 7.2 de la Ley 14/1994 y de sus derechos en orden a las retribuciones, a los meritados trabajadores les será de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo de 12 de abril de 1994 cuando ingresen en la empresa como empleados fijos."

Consideramos que esta reflexión contradice el criterio y los argumentos que tradicionalmente ha venido ofreciendo el Tribunal Supremo sobre el cómputo de los tiempos de puesta a disposición como antigüedad en la empresa usuaria.

Se trata de una línea interpretativa mucho menos garantista para los trabajadores que la contenida en la jurisprudencia consolidada, si bien, por otro lado, no puede negarse que se aviene mejor al diseño legal de la cesión temporal de mano de obra regulado en la Ley 14/1994, de 1 de junio, que configura como dos relaciones jurídicas distintas la del trabajador en misión con la Empresas de Trabajo Temporal y con la Empresa Usuaria. Además, tampoco conviene desatender que en el espíritu de la regulación nacional y comunitaria de la cesión temporal de mano de obra está el que nada impida, e incluso se favorezca, la posterior contratación directa del trabajador cedido (véanse arts. 7 y 17 Ley 14/1994 y art. 6 Directiva 2008/104/CE), y desde luego el tener que asumir la antigüedad acumulada puede constituir un desincentivo.

SÉPTIMO. -En fin, lo cierto es que existe un cuerpo amplio y consolidado de jurisprudencia según el cual los tiempos de prestación de servicios en misión seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa en la empresa usuaria han de computarse para el cálculo de las indemnizaciones por despido; lo que, como ya indicamos, resulta claramente extensible a la consideración de estos tiempos como antigüedad a todos los efectos, en virtud del principio general del Derecho que reza que quien puede lo más puede lo menos. Frente a esta jurisprudencia se alza un único pronunciamiento con argumentación diversa, (aunque no expresa estar apartándose de aquélla), sin que a nuestro juicio sea suficiente para entender quebrada la línea consolidada, a la que esta Sala debe ajustarse. Sobre todo, esto debe ser así en un caso como el actual, en el que la promoción se regula convencionalmente en términos abiertos, exigiendo sólo la prestación de servicios como Teleoperador en la empresa durante un año, lo que, sin duda, acontece aunque tal prestación tenga lugar en el marco de un contrato de puesta a disposición.

OCTAVO . Por lo expuesto y razonado procede la estimación de la demanda, en los términos que se deducen de los fundamentos jurídicos que anteceden.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad * art. 233.2 de la LPL .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO), a la cual se adhirió la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), y declaramos:

a) El derecho de los trabajadores contratados a través de ETT para realizar funciones y tareas de teleoperador y que posteriormente y sin solución de continuidad se integran en la plantilla de EUROCEN a que le sean reconocidos dichos períodos, como trabajador cedido, para el cómputo del año de prestación de servicios, que da acceso al nivel de especialista.

b) El derecho a que se computen los períodos en que el teleoperador ha estado realizando dicha actividad, por medio de contratos de puesta a disposición y posteriormente y sin solución de continuidad se ha integrado en la plantilla de EUROCEN SAU, a todos los efectos de promoción profesional.

c) El derecho a que los períodos en que el trabajador cedido ha venido prestando actividad de teleoperador para EUROCEN, se computen a los efectos de antigüedad real en la prestación de servicios, -incluidos los indemnizatorios- en aquellos supuestos en que dicho trabajador se incorporó sin solución de continuidad a la plantilla de EUROCEN.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 Euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000000225 11.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.