Sentencia Social Nº 5/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TRECE DE ENERO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el LETRADO DEL INSS y LETRADO TESORERÍA GENERAL DE LA S.S. , en nombre y representación del INSS y TGSS , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Jose Miguel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que dejando sin efecto la resolución del INSS de 8 de Junio de 2012, declare al actor afecto al grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, condenando a las demandadas a pagarle una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora con efectos de fecha 8 de junio de 2012.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por Jose Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1067,41 € más las mejoras y revalorizaciones legales que pudieran corresponderle, con efectos del 08/06/2012 y sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que sean legalmente necesarias, por la contingencia de enfermedad común, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, declaración sujeta a un plazo de revisión de dos años.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La parte demandante Jose Miguel con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 /1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen Especial de Autónomos. Obra en autos al folio 111 y siguientes certificado de vida laboral del actor, cuyo contenido se da por reproducido. SEGUNDO.- El actor es titular al 33% con sus dos hermanos de un negocio de hostelería en el que venía prestando servicios como camarero durante todo el día, desde las 9:30 hasta el cierre puesto que se sirven almuerzos comidas y cenas. Sus dos hermanos trabajan, uno de camarero y el otro en la cocina. Desde la última intervención quirúrgica el actor no realiza dichas tareas y sólo cuando no hay más remedio por exceso de trabajo estando como máximo cuatro horas. TERCERO.- El actor causó baja médica el 27/12/2010 para sustitución total de cadera pasando a situación de incapacidad temporal, reconociéndosele por INSS en situación de prórroga expresa por resolución de 12/01/2012 y emitiéndose Informe médico de evaluación de incapacidad laboral el 24/04/2012 (folio 60-61, cuyo contenido se da por reproducido), con alta médica con fecha 07/05/2012. CUARTO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez a instancias del actor, se emitió Informe de Valoración Médica con fecha 07/06/2012 (folio 69 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido) y posterior dictamen propuesta por el EVI el 08/06/2012, que apreció como cuadro clínico residual 'PATOLOGIA DEGENERATIVA DE AMBAS CADERAS Y COLUMNA LUMBAR BAJA. PROTESIS DE AMBAS CADERAS (IZDA 1996 Y 2008; DCHA 2011)'; las limitaciones orgánico/funcionales descritas fueron 'INTERVENIDO MEDIANTE ARTROPLASTIA BILATERAL DE CADERA CON LIMITACION ORGANICA EN BAA DE CADERA IZDA EN -50% Y FUERZA BM 4 +/5, DISMETRIA MINIMA DE AMBAS EEII Y MOLESTIAS RESIDUALES DE EII. LIMITADO PARA TAREAS QUE REQUIERAN BIPEDESTACION Y SEDESTACION ESTATICA MANTENIDA, MARCHA PROLONGADA, MANIPULACION MANUAL DE CARGAS, POSTURAS FORZADAS DE RAQUIS Y CADERA'. QUINTO.- Por resolución de fecha 13/06/2012 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente, en base al cuadro residual antes referido. SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 1067,41 € teniendo en cuenta las bases de cotización comprendidas entre 01/05/2004 y 30/04/2012 que se reflejan alfolio 44 y se dan aquí por reproducidas. SEPTIMO.- El actor presenta un proceso degenerativo de ambas caderas que han precisado tres intervenciones quirúrgicas: artroplastia total con implante de prótesis de cadera izquierda el 11/11/1996; intervención quirúrgica en cadera izquierda para recambio de componente protésico el15/01/2008 e intervención quirúrgica para implante de prótesis total de cadera derecha el 15/03/2011. Tiene contraindicados los esfuerzos físicos que requieran coger y transportar pesos así como posturas mantenidas prolongadas, tanto en bipedestación estática como sedestación y marchas prolongadas. El Servicio Navarro de Salud le ha indicado expresamente que necesita un control estricto de su evolución y cuidados especiales para evitar problemas de desgaste de dichos implantes que requieran nuevas intervenciones. OCTAVO.- Ha quedado agotada la vía previa.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del INSS y TGSS, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, que presta sus servicios como camarero en un restaurante familiar (Otzaurteko benta SL), en el que consta como socio del 33% de su capital, trabajaba durante todo el día, desde las 9:30 hasta el cierre..., 'puesto que se sirven almuerzos comidas y cenas' (hecho probado segundo, no impugnado), y tras diversos periodos de incapacidad temporal, y alta médica de fecha 07/05/2012, inicia un expediente de incapacidad permanente que fue resuelto negativamente por resolución de la entidad gestora de13/06/2012, tras informe del EVI de 7/06/2012, por no presentar sus lesiones carácter invalidante.

Se solicita en el presente procedimiento la declaración de incapacidad total para su profesión habitual por enfermedad común; demanda estimada en instancia, pues se entiende que las dolencias del demandante le inhabilitan para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero, detalladas por el perito Dr. Cesareo , cuya opinión se dice acoger expresamente, por entender la magistrada de instancia que es mas coherente en la ponderación de su incidencia 'con las dolencias que se desprenden del conjunto de los informes médicos obrantes en autos'. Y estima acreditado que la profesión habitual del actor debe ser aceptada como camarero, no las de un mero propietario de un negocio con labores administrativas, pues se estima probado que 'sirve mesas, atiende clientes, etc.' con las correspondientes exigencias de bipedestación y deambulación prolongada y manipulación de pesos. Se discute también en instancia la fecha de efectos y base reguladora, cuestión que no se plantea en suplicación.

Sentencia frente a la que la entidad gestora interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.-En motivo único formulado, al amparo del Art. 193 c) LRJS , sin interesar la modificación del relato de hechos probados, se denuncia la infracción del Art. 137.4 la LGSS en relación con el Art. 136 LGSS .

Se argumenta en el motivo que el trabajador, de profesión habitual camarero no esta sometido a exigencias de bipedestación y deambulación prolongada, marchas, y manipulación de pesos, o al menos no debe realizarlas de modo permanente, para que pueda concluirse que son el núcleo de su actividad profesional; sus deficiencias funcionales solo le afectan de manera puntual, dado que por ser cotitular del negocio de hostelería donde ejerce su profesión no conlleva dependencia de un empresario que le exija estrictamente un rendimiento, y por la autonomía de su trabajo puede este ordenarse de modo compatible a sus limitaciones físicas.

TERCERO.-Motivo que no pueden prosperar en cuanto que ni siquiera se propugna la modificación de los hechos probados y el relato del motivo parece contradecirlos abiertamente, en especial el hecho segundo, que relata su condición habitual de camarero, desde la apertura hasta el cierra, y el fundamento de derecho segundo insiste que tal profesión habitual y su servicio habitual se deduce de la prueba 'testifical y documental'.

Y en un negocio familiar de hostelería servido por los propios socios, no se debe presumir una laxitud en su prestación, o al menos no con las dolencias que se declaran acreditadas y no han sido impugnadas, y que testimonia el propio informe del EVI, que refiere 'patología degenerativa de ambas caderas y columna lumbar baja. Prótesis de ambas caderas (izquierda 1996 y 2008 -por recambio de la prótesis-; derecha 2011), con colocación de prótesis total de cadera' Y el propio informe del Evi refiere que es camarero, se ha reincorporado al trabajo desde el alta, pero no puede trabajar continuamente. Refiere el EVI importantes limitaciones orgánico/funcionales 'intervenido mediante artroplastia bilateral de cadera con limitación orgánica en baa de cadera izquierda. en -50% y fuerza bm 4 +/5, disimetría mínima de ambas eeii y molestias residuales de eii. Limitado para tareas que requieran bipedestación y sedestación estática mantenida, marcha prolongada, manipulación manual de cargas, posturas forzadas de raquis y cadera'. El actor presenta un proceso degenerativo de ambas caderas que han precisado tres intervenciones quirúrgicas, y afirma además expresamente que tiene una evolución no satisfactoria de cadera izquierda. El Dr. Genaro habla de cuidados especiales por problemas de desgaste (folio 56), la Dra. Adoracion tajantemente afirma que esta incapacitado de incorporarse a su trabajo (folio 58), y el dictamen pericial Don. Cesareo , al que se da expresamente en instancia una relevancia especial, y que ha sido ratificado en juicio, refiere su falta de fuerza y dolor, movilidad limitada y dolorosa, los signos degenerativos a nivel de cadera y columna, y concluye sobre su impotencia funcional y claudicación al andar, que le impide la actividad física de camarero siquiera sea moderada (folio 62), haciendo especial referencia a la degeneración periimplantaria, que califica de 'brutal', refiriendo la grave situación de la cadera izquierda, en la que ya ha sido necesario (2008) hacerle un recambio de la prótesis. Y si bien es cierto que su condición de socio del negocio familiar exige un nivel mas riguroso de ponderación de su capacidad, dadas las posibilidades de autorregulación de su tarea, también es cierto que en el presente caso la persistencia y gravedad de sus dolencias permite considerar verosímil la valoración efectuada en instancia, de que su limitación funcional llega a afectar al núcleo mismo fundamental de su actividad profesional de camarero.

El error o defectuosa valoración del magistrado de instancia se ha de acreditar con prueba fehaciente, y se ha de acreditar igualmente con prueba fehaciente de que modo y en que concreta circunstancia es erróneo o infundado dicho criterio del Juzgado. En el presente caso el relato de instancia en ambas cuestiones (dolencias en relación con las funciones) se basa en una valoración conjunta de la prueba presentada en autos, y lejos de aparecer contradicho con prueba fehaciente resulta extraordinariamente verosímil.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del INSS Y TGSS, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento nº 967/12, seguido a instancia de D. Jose Miguel contra INSS Y TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso, y no debiendo de abonar tasa alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 apartado c) de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre Reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.