Sentencia Social Nº 5/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00005/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CACERES.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2013 0002857

402250

RECURSO SUPLICACION 0000592 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000662 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ña Juan Alberto

ABOGADO/A:JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO

PROCURADOR:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS.SRES.

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a ocho de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 05/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN 592/2014, interpuesto por el Sr. Letrado Don Juan Manuel De la Cruz Blanco, en nombre y representación de Don Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 11/06/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 662/2013, seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. - El actor, Juan Alberto , nacido el NUM000 -56, afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, ha venido trabajando como albañil encofrador. SEGUNDO.- Iniciadas las pertinentes actuaciones de incapacidad permanente ante el instituto demandado, éste, en consonancia con la propuesta del Equipo de valoración, una vez emitido informe por la UNIDAD Médica Evaluadora el 2-05-13, por resolución del 16, y en atención a sus secuelas, denegó su solicitud de incapacidad permanente. TERCERO.- No conforme con dicha resolución y agotada la preceptiva reclamación administrativa, reproduce su petición ante el Juzgado de lo Social, solicitando se le declare en tal situación de incapacidad permanente total, y con derecho a las prestaciones económicas inherentes. CUARTO.- El actor con antecedentes de fractura antigua de la muñeca y dedo la izquierda por accidente de tráfico no laboral, presenta, actualmente, lesiones residuales de dolor y pérdida de la movilidad de la muñeca con dificultad para realizar la función de puño con suficiente fuerza, igualmente, artrosis de cuello y de ambas rodillas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Juan Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre grado de incapacidad, debo declarar y declaro que el mismo no se encuentra afecto a la incapacidad permanente en el grado de total, absolviendo libremente a dicho demandado de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Alberto interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 27/11/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social en su condición de albañil encofrador, por considerar que no se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a dicha decisión se alza el vencido interponiendo recurso de suplicación, y en un único motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción de los artículos 43.1 de la Constitución Española , 136.1 (aún cuando por error cita el artículo 134 de la LGSS ) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , el Real Decreto 2007/1996 de 23 de septiembre, por el que se regula el Certificado de Profesionalidad de Encofrador, el Real Decreto 2012/1996, de 6 de septiembre, por el que se establece el Certificado de Profesionalidad de la Ocupación de albañil, de la que hemos de adelantar que mal puede ser infringida pues está derogada por Real Decreto 1212/2009, de 17 de julio. En segundo lugar cita la infracción de la jurisprudencia, en concreto las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1986 y 6 de junio de 1986 , remitiéndose a los razonamientos empleados por esta Sala en cuanto a la definición de los grados de incapacidad permanente y la forma de efectuar la calificación, invocando además sentencia también de esta Sala, en la que según el recurrente se resuelve supuesto similar al ahora enjuiciado, en concreto la sentencia número 454/2010, de 7 de septiembre de 2010 . Y respecto de la cita jurisprudencial hemos de tener en consideración que tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Y sin olvidar que tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, RCUD 5136/2003 . '....como afirma la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1991 'las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables' dado que 'lesiones aparentemente idénticas... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo'. De ahí que no sea esta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencia de 27 de octubre de 1997 y auto de 3 de marzo de 1998)'. Por último alude a una sentencia del Tribunal Constitucional, la nº 13/1987, de cinco de febrero , relativa al requisito de motivación de las resoluciones judiciales, respecto de lo cual vaya por delante que el recurrente no pide nulidad de clase alguna, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , sino simplemente la invoca sin razonamiento alguno que sostenga la infracción.

SEGUNDO:Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, en primer término hemos de poner de manifiesto que conforme al artículo 136 de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que por error cita el recurrente), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. la incapacidad permanente protegida en el sistema español de Seguridad Social es rigurosamente de tipo profesional, lo que implica que para su calificación hayamos de partir de dos premisas fácticas: las lesiones que presenta el beneficiario y su actividad laboral, para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión, y enjuiciar, en el supuesto de incapacidad permanente total si le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Del propio modo, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, el mentado artículo 136, en su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido:.....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

TERCERO:Expuesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues, según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 , 'La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual ' es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

En el supuesto examinado la profesión del demandante es albañil encofrador por cuenta propia, cuyo certificado de profesionalidad aparece regulado por Real Decreto 2007/1996, de 6 de septiembre, que el recurrente cita como infringido, que señala en el Anexo I, apartado I, I, 2.1, que la competencia general del encofrador consiste en realizar en obra o en taller encofrados de madera, metálicos o de cualquier otro material, para moldear piezas de hormigón, así como organizar y preparar el tajo y los medios materiales y humanos, recuperar los moldes y materiales utilizados, mediante su desencofrado y mantenimiento, respetando las condiciones de seguridad en el trabajo, concretando las unidades de competencia, en tres apartados: organizar y preparar el tajo y los equipos, herramientas y materiales; realizar y desmontar encofrados para piezas de hormigón; y montar y deslizar encofrados deslizantes para elementos de hormigón de grandes dimensiones. Y los padecimientos del demandante, si bien son diferentes del supuesto resuelto por esta Sala en sentencia de 7 de septiembre de 2010 , que afectaban a la mano rectora, son además de una artrosis de cuello y de las rodillas, cuyo alcance no consta, con antecedentes de fractura de colles de la muñeca izquierda, lesión de fibrocartílago triangular de la muñeca izquierda intervenida, fractura de falange proximal del 4º dedo de la mano izquierda, rigidez de la muñeca izquierda con limitación de la movilidad global inferior al 50%, que le ocasionan una limitación para tareas de grandes requerimientos de fuerza a expensas de la mano izquierda no dominante, pues tiene limitación para realizar la función de puño con suficiente fuerza y precisión. Con arreglo a ello hemos de concluir que el demandante tiene afectada una mano lo cual, se trate o no de la rectora, le impide manejar con suficientes destreza y precisión los materiales que deben emplearse a tenor de la antes mencionada descripción de las tareas que aquélla comprende, lo que le hace acreedor del grado de incapacidad permanente total que postula, pues tal y como esta Sala razonaba en la sentencia de 22 de junio de 2010 , 'Con arreglo a ello, consideramos que las limitaciones del actor van más allá de la mera dificultad, o esta es de tal entidad que no consideramos que pueda realizar en jornada ordinaria, con el exigible rendimiento, las funciones propias de tal actividad, a la que es consustancial el empleo de ambas manos, aún cuando sea para ayudarse con la accidentada, pues, en efecto, la función auxiliar que cumple la mano izquierda es decisiva, tanto en orden a la ejecución de trabajos que precise presa, sujeción de tablas o tablones etc..., como la de pinza, manteniendo clavos o puntas para apuntalar, sin olvidar la inseguridad que planea sobre un trabajador con una mano con la que no puede sujetar firmemente las herramientas o materiales que manipula'.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, por considerar que concurren las infracciones denunciadas por el disconforme, y revocada la resolución de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2014, recaída en autos número 662/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la dicha resolución para, estimando la demanda interpuesta por el actor, declararle afecto de una incapacidad permanente total, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones económicas en la cuantía y forma determinadas legalmente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 059214. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-