Sentencia Social Nº 5/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2015 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00005/2015

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0002292

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000002 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000754 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Tatiana

Abogado/a:CARMEN BENITO MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 5-2015

Rec. 2/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintidós de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 2/2015 interpuesto por Dª Tatiana asistido de la Ldo. Dª Carmen Benito Martínez contra la SENTENCIA nº 328/14 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 9 DE OCTUBRE DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Tatiana se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 9 DE OCTUBRE DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Tatiana , nacida el NUM000 de 1.960, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa Miguel Ángel Moreno García, con la categoría profesional de auxiliar administrativa.

SEGUNDO. La base reguladora de la actora a efectos de la pensión de invalidez es de 935'67 euros; y la fecha del hecho causante y de efectos económicos, la de 5 de junio de 2.013.

TERCERO. Iniciado expediente de prestación de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común a instancias de la actora, con fecha de 31 de mayo de 2.013, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Tratamiento depresivo recurrente, episodio actual grave, sin síntomas psicóticos (CIE-10: F33.2). Acentuación rasgos de personalidad anacasticos (CIE-10: 273.1). Previos'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Limitaciones secundarias a sus patologías. Considero que parte de su tratamiento consiste en ejercicio regular físico, y es lo mismo que consideran los especialistas'.

CUARTO. Con fecha de 5 de junio de 2.013, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

QUINTO. Dicha propuesta fue aceptada y por resolución de fecha de 7 de junio de 2.013, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEXTO. La actora no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 24 de julio de 2.013.

SÉPTIMO. La actora padece las dolencias siguientes:

- Tratamiento depresivo recurrente, episodio actual grave, sin síntomas psicóticos.

- Acentuación rasgos de personalidad anacasticos.

- Síndrome fibromiálgico grado II-III.

- Síndrome de fatiga crónica grado II-III.

- Sensibilidad química múltiple.

- Distimia-Piernas inquietas.

- Síndrome seco de mucosas.

- Discopatía lumbar. Artrodesis L5-S1.

- Hiperlaxitud ligamentosa.

- Obesidad grado I. Dislipemia.

- Estenosis aortica leve insuficiencia mitral trivuial (asintomática), sin precisar tratamiento cardiológico.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Deterioro mnésico, dificultad para mantener la atención y la concentración y un aumento de las dificultades cognitivas en general, con alteración de la memoria a corto plazo y la memoria de trabajo, relacionadas, principalmente con trastornos de la atención.

OCTAVO. Con anterioridad al presente procedimiento, en el año 2.010, se tramitó un expediente de incapacidad en el que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 27 de septiembre de 2.010 se denegó la solicitud de incapacidad. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de 25 de octubre de 2.010; presentando posteriormente demanda que dio lugar a los autos nº 878/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño. En dichos autos, con fecha de 23 de junio de 2.011 se dictó Sentencia por la que se desestima la demanda presentada por Dña. Tatiana ; la cual fue íntegramente confirmada por Sentencia de 22 de diciembre de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 458/2011 ; documentos obrantes a los folios 198 a 207 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

NOVENO. En el año 2.012 se tramitó otro procedimiento administrativo de incapacidad, en el que se denegó la solicitud de incapacidad. En el informe de síntesis realizado pro la médico evaluadora en fecha de 23 de febrero de 2.012, las deficiencias más significativas son: Fibromialgia/Fatiga Crónica. Trastorno depresivo recurrente sin síntomas psicóticos. Hipotiroidismo en tratamiento, Estenosis aortica leve insuficiencia mitral trivial (asintomática) sin precisar tratamiento cardiológico, Gastritis. Mioma uterino, Anemia... Resto de antecedentes. Y como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: Las derivadas de sus cuadros clínicos residuales; documento a los folios 208 y 209 de las actuaciones, que se da por reproducido.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Tatiana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 7 de junio y 24 de julio de 2.013 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Tatiana , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual correspondiente a tal declaración; Articulando el recurso en tres motivos; el primero, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los Art. 136 y 137 del TR de la LGSS ; y del Art. 143.4 de la LRJS

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, que recoge las dolencias que padece la recurrente así como las limitaciones físicas que le provocan, y su redacción en los siguientes términos:

'SÉPTIMO- La actora padece las dolencias siguientes:

- Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos, con una cada vez más severa repercusión a nivel cognitivo y una acentuación de rasgos de personalidad (anancásticos).

- La capacidad de atención y memoria inmediata se halla en unos percentiles muy bajos pudiendo considerarse como deficitaria, la exploración neuropsicológica realizada a la actora en el año 2014 evidenció que está alterada la memoria a corto plazo y la memoria de trabajo, las alteraciones observadas se relacionan principalmente con trastornos de la atención. En la repetición verba1 hay trastornos extraverbales viéndose afectada sobre todo la repetición de frases largas (disecofemia amnésica); en el desarrollo de la escritura se ha evidenciado un enlentecimiento general en la ejecución de las tareas, estando el razonamiento verbal abstracto alterado y encontrándose por debajo de lo normal la capacidad para establecer relaciones entre pares de objetos y extraer los componentes abstractos solicitados. Esto último indica una importante afectación de la memoria verbal remota. La evolución es tórpida, el pronóstico desfavorable y la respuesta a los tratamientos escasa.

- Pérdida de concentración, desorientación témporo-espacial y sobrecarga sensorial con excesiva sensibilidad a los ruidos, olores, luz, etc.

- Cuadro conjunto de Fibromialgia de grado moderado-intenso (grado II-III), y Síndrome de Fatiga Crónica grado III, ambas con empeoramiento progresivo y gradual de su sintomatología, que se acentúa a medida que pasan los años, acompañado de la aparición de síntomas nuevos.

- Sensibilidad química múltiple.

Distimia con sd de piernas inquietas.

Obesidad imc 31-dislipemia.

Hiperlaxitud ligamentosa.

Valvulopatía aórtico-mitral.

Espondiloartrosis cervical y lumbar.

Artrodesis L5-51.

Intolerancia a múltiples medicamentos.

Síndrome seco de mucosas, sequedad de ojos y mucosas, dolor

Anemia microcítica.en mandíbulas, aftas bucales, disfagia para líquidos incluso para la saliva, y visión borrosa.

Intolerancia a los cambios de temperatura, con intolerancia al frío y al calor.

Colon irritable.

Tales dolencias le originan, según recogen los informes que obran en autos, las siguientes limitaciones:

- Deterioro mnésico significativo, dificultad para mantener la atención y la concentración y un aumento de las dificultades cognitivas en general. Intensos brotes de fibromialgia, cuya recuperación es cada vez más lenta y menor, y la influencia de la fatiga crónica se hace cada vez más significativa. La evolución es tórpida y el pronóstico es desfavorable.

- La respuesta a los tratamientos es escasa.

- Limitación para realizar ni el 30% de actividad global comparado con la situación premórbida, y se le recomienda hacer LEVE actividad física regular, enpautas cortas y sin sobreesfuerzos, a pesar de que está cada vez más agotada y limitada en sus capacidades físicas, con pérdida de energía, Astenia severa y marcado sobreesfuerzo para realizar cualquier tarea incluso en algunas ocasiones para ejecutar actividad alguna.

- Precisa silla de ruedas para ahorrar energía debido a la falta ésta para caminar por la enfermedad que padece, cual es Síndrome de Fatiga Crónica Grado III.

- Valorado en conjunto, se trata de un cuadro crónico, multisintomático y establecido que provoca en la Sra. Tatiana una remarcada limitación funcional.

Por resolución de la Conserjería de salud y servicios sociales del Gobierno de la Rioja, sobre reconocimiento de grado de minusvalía, de fecha 21.11.2013, se le reconoció un grado del 69% de discapacidad, reconociéndosele dificultades de movilidad; y por resolución de la misma Consejería, sobre reconocimiento de situación de dependencia, de fecha 23.12.2012, se le reconoció Grado I de dependencia, Dependencia Moderada'

Apoya la modificación pretendida, a los efectos de rebatir las conclusiones del Informe de Valoración Medica del Dr. Bernardino emitido con fecha 31.5.2013, (folio 83); en el informe médico del Hospital Universitario de Barcelona, Unidad de Fatiga Crónica, del Dr. Florian de fecha 25.1.2013, a los folios 109 a 111 de las actuaciones, en el que se recoge que no pude realizar ni el 30% de la actividad global comparada con la situación premórbida, y recomienda hacer una LEVE actividad física regular, en pautas cortas y sin sobresfuerzos; en el informe de Consulta externa emitido por la Unidad de salud Mental del SERIS de fecha 27.5.2013 y el posterior de 1.4.2014, a los folios 101 a 118, en los que se recoge ' cada vez más agotada y limitada sus capacidades físicas, pérdida de energía, astenia severa...para realizar cualquier tarea e incluso en algunas ocasiones para ejecutar actividad alguna..; en el informe del Dr. Moises del servicio de Medicina Interna del SERIS, de 12.12.2013 al folio 124, en el que se recoge que precisa silla de ruedas para ahorrar energía para caminar por la enfermedad que padece, cual es Síndrome de Fatiga Crónica Grado III; alegando que desde el año 2010, en el que se inicio expediente de incapacidad permanente, que fue denegada en ultimo lugar por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Rioja de 14.7.2011 ha sufrido un grave empeoramiento, remitiéndose al informe del Dr. Carlos Francisco de 7.2.2012 (folios 107 y 108); al Informe médico del Hospital Universitario de Barcelona, Unidad de Fatiga Crónica de 25.1.2013; al informe Dr. Moises , de fecha 12.12.2013, al folio 124, que habla de Fibromialgia grado II y Síndrome de Fatiga Crónica grado III; y respecto a la situación psico-psiquiátrica, en la Sentencia de la Sala citada se recoge el diagnóstico inicial(folios 112 a 118)que era provisional y que en la actualidad, según el informe de la Psicóloga Sra. Tomasa Y la Médico Psiquiatra Dra. Crescencia que le tratan, teniéndose en cuenta la evolución de los síntomas y los distintos acontecimientos, es de un Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos, con una cada vez mas severa repercusión a nivel cognitivo y una acentuación de rasgos de personalidad anancasticos; a lo que añade las dos Resoluciones de la Conserjería de Salud y Servicios Sociales sobre reconocimiento de grado de minusvalía de fecha 9.9.2011, (folios 142 a 145) por la que se le reconoció un grado del 48%; y de 21.11.2013 por la que se le reconoce un 69%(folios 146 a 151), y por ultimo la Resolución de 23.12.2013 (folios 152 y 153), por la que se le reconoce Grado de Dependencia I, moderada.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto, si examinamos de manera conjunta el contenido el hecho probado séptimo junto al contenido de los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia, en comparación al texto propuesto por la parte recurrente para el nuevo hecho probado séptimo, podemos concluir que en la Sentencia recurrida, se examinan y valoran prácticamente todos los informes invocados por la parte recurrente en apoyo de la revisión, transcribiéndose el contenido de los mismos; y así y de modo sucesivo, el informe emitido por la Unidad de Fatiga Crónica del Hospital Clínic de Barcelona, de fecha de 25 de enero de 2.013, trascribiendo a continuación el apartado conclusiones; el informe de fecha 8 de mayo de 2.013, emitido por la Unidad de Medicina Interna del Servicio Público de Salud, Hospital San Pedro, en el que se hace referencia a que la paciente ha sido valorada por el Hospital Clinic de Barcelona y se confirman los diagnósticos, que se trascriben a continuación; informe emitido el 26 de marzo de 2.013 por el Servicio de Rehabilitación del Hospital San Pedro, en el que el juicio diagnóstico es: Cervicalgia, Fibromialgia-Síndrome Fatiga Crónica ...; informe emitido por la Unidad del Dolor a fecha de 21 de agosto de 2.012, en el que se señala que la paciente no tolera ningún analgésico ni neuromoduladores, salvo parches de bupremorfina; y en relación a la enfermedad psiquiátrica de la actora, un informe de 27 de mayo de 2.013 emitido por la Unidad de Salud Mental del SERIS en el que el diagnóstico actual es: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos con una cada vez más severa repercusión a nivel cognitivo y una acentuación de rasgos de personalidad (anancásticos). En la exploración neuropsicológica realizada, se señala que se ha realizado durante las últimas consultas una exploración neuropsicológica con diversos subtest del Test Barcelona, observándose lo siguiente:

El lenguaje espontáneo se puede clasificar como lenguaje fluente no afásico en el que aparecen algunas anomias y se observa una pérdida de información discreta. No errores de contenido.

La orientación en persona, espacial y temporal es correcta.

La capacidad de atención y memoria inmediata se halla en unos percentiles muy bajos pudiendo considerarse como deficitaria. Está alterada la memoria a corto plazo y la memoria de trabajo. Las alteraciones observadas se relacionan principalmente con trastornos de la atención. En la repetición verbal encontramos trastornos extraverbales, viéndose afectada sobretodo la repetición de frases largas.

En el desarrollo de la escritura se ha observado un enlentecimiento general en la ejecución de las tareas, sin errores en la codificación de las mismas ni realizaciones irreconocibles.

El razonamiento verbal abstracto se halla alterado encontrándose por debajo de lo normal la capacidad para establecer relaciones entre pares de objetos y extraer los componentes abstractos solicitados. Esto último nos indica una importante afectación de la memoria verbal remota; añadiéndose a continuación: '...en la situación clínica actual, se destacan, entre otras consideraciones, que los brotes de fibromialgia, enfermedad que sufre desde hace más de 10 años, son cada vez más frecuentes e intensos, se encuentra cada vez más agotada y limitada en sus capacidades físicas, lo que le provoca un importante deterioro en el estado de ánimo. El nivel de ansiedad ha aumentado. Refiere pérdida de energía, astenia severa y marcado sobreesfuerzo para realizar cualquier tarea. Se observa últimamente un deterioro mnésico significativo, un mayor dificultad para mantener la atención y la concentración y un aumento de las dificultades cognitivas en general.

La evolución esta siendo tórpida y el pronóstico es desfavorable. La respuesta a los tratamientos es desfavorable. Informe a los folios 114 y 115.'

En consecuencia, y con independencia de que no se hagan constar las resoluciones dictadas por la Consejería de Salud y Servicios Sociales, que no deben tener incidencia a los fines de valorar la incapacidad, por atender a baremos y criterios distintos, podemos afirmar como ya anticipáramos que la Sentencia valora la totalidad de los informes obrantes en autos, sin perjuicio de la conclusión alcanzada.

Por lo expuesto debemos desestimar el motivo examinado, siendo innecesaria la incorporación del nuevo hecho.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente cita como infringidos los Art.136 y 137 de la LGSS , alegando al respecto, que las lesiones y enfermedades sufridas por la actora, y las graves limitaciones físicas que le provocan, le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral con el mínimo de rendimiento y eficacia exigibles.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5 , se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= El cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que se declaran acreditadas en el hecho probado séptimo y en las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se recogen en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la Sentencia recurrida, permanecen inalterados en la presente resolución al haberse desestimado el motivo que la parte recurrente ha dirigido a la revisión fáctica de la resolución recurrida, por las razones expuestas en el fundamento de derecho que antecede al presente; por lo que la aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita deberá hacerse a la totalidad del relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor se contiene en la Sentencia recurrida, para concluir finalmente en si se ha producido o no la infracción de normas denunciadas. Y la Sala entiende que sus dolencias y limitaciones padecidas por la actora tienen la entidad suficientey la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, estando inhabilitada por completo para toda profesión u oficio, máxime teniéndose en cuenta, que su categoría profesional es la de auxiliar administrativa; y ello, a diferencia de lo que se concluyera en la Sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2011 en el recurso 458/2011 ; Sentencia en la que esta Sala afirmara :

'...se desprende que si bien la demandante presenta diversas patologías ( fibromialgia, que no se acredita de intensidad notable, sino más bien moderada;fatiga crónica, cuya mayor repercusión funcional es en el ámbito cognitivo que resulta afectado de modo ligeroy no grave; y trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave), las mismas no determinan, aún conjuntamente valoradas como es obligado realizar a efectos de la apreciación de la incapacidad permanente, un deterioro en el estado de salud de la actora de tal intensidadque permita apreciar que se ha reducido su capacidad funcional, de un modo definitivo y permanente, hasta el extremo de quedar impedida para el desempeño de toda actividad laboral, pues esa patología, y su incidencia funcional acreditada, no resulta incompatible con el ejercicio de actividades profesionales de carácter liviano y sedentario que no precisen deesfuerzos físicos ni de una perfecta estabilidad anímica o cognitiva, y es lo cierto que la profesión habitual de la demandante de Auxiliar Administrativo cumple tales características porque, como así expresa la sentencia recurrida con razonamiento que esta Sala comparte, se trata de una actividad laboral de corte liviano y sedentario que no requiere la realización de esfuerzos físicos, ni el mantenimiento de acusadas relaciones interpersonales o sociales y tampoco exige una importante energía y tono vital o acusadas dosis de concentración, atención o responsabilidad...'

La situación actual tal y como se afirma por la parte recurrente y se recoge en la propia Sentencia recurrida sin necesidad de alterar el relato fáctico y afirmaciones con valor de hecho probado contenidas en la misma ha empeorado notablemente.

En relación a la enfermedad psiquiátrica de la actora, según informe emitido por la Unidad de Salud Mental del SERIS de 27 de mayo de 2013; se constata, 'que el diagnóstico actual es: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave sin síntomas psicóticos con una cada vez más severa repercusión a nivel cognitivoy una acentuaciónde rasgos de personalidad (anancásticos).En la exploración neuropsicológica realizada, se señala que se ha realizado durante las últimas consultas una exploración neuropsicológica con diversos subtest del Test Barcelona, observándose entre otros extremos: .... La capacidad de atención y memoria inmediata se halla en unos percentiles muy bajos pudiendo considerarse como deficitaria. Está alterada la memoria a corto plazo y la memoria de trabajo. Las alteraciones observadas se relacionan principalmente con trastornos de la atención. En la repetición verbal encontramos trastornos extraverbales, viéndose afectada sobretodo la repetición de frases largas.

En el desarrollo de la escritura se ha observado un enlentecimiento general en la ejecución de las tareas, sin errores en la codificación de las mismas ni realizaciones irreconocibles.

El razonamiento verbal abstracto se halla alterado encontrándose por debajo de lo normal la capacidad para establecer relaciones entre pares de objetos y extraer los componentes abstractos solicitados. Esto último nos indica una importante afectación de la memoria verbal remota.

...en la situación clínica actual, se destacan, entre otras consideraciones, que los brotes de fibromialgia, enfermedad que sufre desde hace más de 10 años, son cada vez más frecuentes e intensos,se encuentra cada vez más agotada y limitada en sus capacidades físicas, lo que le provoca un importante deterioro en el estado de ánimo. El nivel de ansiedad ha aumentado. ... Se observa últimamente un deterioro mnésico significativo, un mayor dificultad para mantener la atención y la concentración y un aumento de las dificultades cognitivas en general.

La evolución esta siendo tórpida y el pronóstico es desfavorable. La respuesta a los tratamientos es desfavorable. Informe a los folios 114 y 115.' (Fundamentos de derecho quinto y sexto, y hecho probado séptimo)

Por ello la Sala entiende que las dolencias que presenta la actora, alcanzan la entidad y gravedad suficiente para anular su capacidad laboral, con independencia de la conveniencia de que se recomendable una leve actividad física regular en pautas cortas, sin sobreesfuerzos; y que la actora no tiene una aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador; situación que le hace tributaria del grado de Incapacidad Absoluta solicitado, estableciéndose como base reguladora a efectos de la pensión de invalidez la cantidad de 935Ž67 €, y como fecha del hecho causante y de efectos económicos la de 5 de junio de 2013 (Hecho probado Segundo, de la Sentencia)

Por todo lo expuesto debemos revocar la Sentencia recurrida con estimación del recurso interpuesto contra la misma; deviniendo innecesario el examen del tercero de los motivos del recurso, que en cualquier caso no hubiera tenido incidencia en la resolución del recurso, al haberse valorado por la Juzgadora la totalidad de la prueba aportada.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Benito Martínez en nombre y representación de Dª Tatiana contra la Sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2014 , por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja , en autos nº 754/2013 seguidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado Sr. Parras Jiménez, DEBEMOS REVOCARLA,dictar nueva Resolución por la que ESTIMANDO la demanda formulada por la parte actora recurrente contra la parte demandada impugnante del recurso debemos Declarar a Dª Tatiana en situación de Incapacidad Permanente Absolutapara toda profesión u oficio con derecho a percibir la pensión vitalicia y mensual de 935Ž67€, fijando como fecha del hecho causante y de efectos económicos la de 5 de junio de 2013.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0002-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./