Sentencia SOCIAL Nº 5/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 805/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2018

NºAUTOS: 805 /2017

En la ciudad de OVIEDO a dos de enero de dos mil dieciocho.

Vistos por D. José Carlos Martínez Alonso, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los autos sobredespidoyreclamación de cantidad, seguidos a instancia de Salvadora , como demandante, y como demandados VET SERVICIOS ASISTENCIALES SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día consignado en el registro de entrada de la demanda, obrante en las actuaciones, se presentó la demanda rectora de los Autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia en los términos interesados en el suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.-En el Juicio celebrado el día señalado, la parte actora se ratificó en la demanda. Se opuso la representación de la empresa demandada en la forma obrante en acta. Practicándose la pertinente prueba que propuesta fue admitida, con el resultado obrante en autos. Formuladas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, fue contratada como Auxiliar de Clínica (gerontóloga) el 24 de julio de 2014, ( segúnHoja de Vida Laboral, obrante en el doc. nº 5 de la p. actora), en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, transformado en indefinido el 24 de julio de 2015 (doc nº 3 de la p. actora). La estructura retributiva de la actora, obrante en las nóminas incorporadas a los autos, se dan por reproducidas.

El salario día a efectos de indemnización por despido, asciende a: 46,46 €. (Salario base (974,62 €) + antigüedad (18,32€) + horas nocturnas (239,49 €) + prorrata paga extra (165,49 €) + domingos y festivos (54,87 €) = 1.452 €/mes (s.e.u o.).

SEGUNDO.-La trabajadora prestaba sus servicios en horario de 20:30 horas de la tarde a 08:00 horas de la mañana, trabajando alternativamente una semana el lunes, miércoles, sábado y domingo, y otra semana martes, jueves y viernes.

TERCERO.-Rige la relación laboral el VIConvenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

CUARTO.- El día 25 de septiembre de 2017 la actora recibió notificación a través de Sº de Correos (burofax), de carta de despido disciplinario, por ausencias injustificadas al puesto de trabajo los días 18, 19, 20 y 21 de septiembre de 2017. Al obrar al folio nº 5 de las actuaciones, se da por reproducido.

QUINTO.- A la actora se le adeudan las cantidades siguientes:

SALARIO BASE COBRADO DEBIÓ COBRAR DIFERENCIA

Octubre 2016 892,21 € 959,27 € 67,06 €

Noviembre 2016 892,21 € 959,27 € 67,06 €

Diciembre 2016 892,21 € 959,27 € 67,06 €

Enero 2017 892,21 € 974,62 € 82,41 €

Febrero 2017 892,21 € 974,62 € 82,41 €

Marzo 2017 892,21 € 974,62 € 82,41 €

Abril 2017 892,21 € 974,62 € 82,41 €

Mayo 2017 974,62 € 974,62 € 0

Junio 2017 974,62 € 974,62 € 0

Julio 2017 974,62 € 974,62 € 0

Agosto 2017 974,62 € 974,62 € 0

Septiembre 2017

(22 días) 714,72 € 714,72 € 0

La diferencia asciende a: 530,82 € s.e.u o.)

PAGAS EXTRAORDINARIAS:

Navidad 2016: Cobró 892,21 €. Debió cobrar 959,27 €. Diferencia 67,06 €.

Verano 2017: Cobró 919,68 €. Debió cobrar 974,62 €. Diferencia 54,94 €

La diferencia asciende a: 122 €

HORAS NOCTURNAS: (De 22:00 a 07:00 h. según el Convenio Colectivo). La actora trabajaba 9 horas nocturnas diarias, siendo 14 los días laborales al mes. En total hacía 126 horas nocturnas al mes.

Valor hora nocturna 2016: 1,87 €

Valor hora nocturna 2017: 1,90 €

HORAS NOCTURNAS COBRADO DEBIÓ COBRAR DIFERENCIA

Octubre 2016 152,10 € 235,62 € 83,52 €

Noviembre 2016 152,10 € 235,62 € 83,52 €

Diciembre 2016 152,10 € 235,62 € 83,52 €

Enero 2017 152,10 € 239,40 € 87,30 €

Febrero 2017 152,10 € 239,40 € 87,30 €

Marzo 2017 152,10 € 239,40 € 87,30€

Abril 2017 152,10 € 239,40 € 84,26 €

Mayo 2017 152,10 € 239,40 € 84,26 €

Junio 2017 155,14 € 239,40 € 84,26 €

Julio 2017 155,14 € 171,10 € 57,33 €

Agosto 2017 155,14 €

Septiembre 2017

(22 días) 113,77 €

La diferencia asciende a : 997,17 € (s.e.u o.)

DOMINGOS Y FESTIVOS: La actora trabajó 2 domingos al mes y los festivos no han sido retribuidos. Además trabajó el 31 de diciembre de 2016 y el 01 de enero de 2017.

- Octubre, noviembre y diciembre de 2016: 2 domingos x 3 meses x 18 € = 108 €.

- 2 festivos 2016 (21 de septiembre y 8 de diciembre, (libros de incidencias): 36 €.

- 31 de diciembre de 2016: 31,78 €.

- Enero a septiembre de 2017: 2 domingos x 9 meses x 18,29 € = 329,22 €

- 5 festivos 2017 (6 de enero, 13 y 14 de abril, 1 de mayo y 6 de junio, martes de campo): 91,45 €.

- 1 de enero de 2017: 32,29 €.

Se le adeudan a la actora 3 días de salarios, hasta el día 25 de septiembre de 2017, que recibió efectivamente la carta de despido.

Salar io base (32,49 €) + antigüedad (0,61 €) x 3 = 99,30 €

TOTAL CANTIDADES ADEUDADAS: 2.378,03 € (s.e.u o.)

SEXTO.- No consta que la actora ostente ni hubiera ostentado en el último año, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se da por reproducido el contenido de los documentos siguientes:Convenio Colectivo (Tablas salariales 2015,16 y 17), contrato de trabajo, carta de despido, Vida Laboral, e Informe bases de cotización, obrantes como doc nº 1 a 6 de la prueba documental de la parte actora.

OCTAVO.- Se da por reproducido el contenido de los documentos siguientes:Comunicación Correos, contrato, certificado de empresa, IDC TGSS, correos electrònicos y comunicaciones de ausencias, obrantes como doc s/nº de la prueba documental de la parte dda.

NOVENO.- El día 25-10-17 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultadosin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación actora una acción encaminada a obtener una resolución judicial en los términos interesados en el suplico de la demanda.

Frent e a estas pretensiones se opuso la representación demandada con las alegaciones obrantes en acta, invocando que 'no tiene sino que alegar la ilegalidad del despido del que fue objeto con fecha de efectos el 25 de septiembre de 2017 (dado que fue ésta la fecha de recepción del burofax), y no el 22 de septiembre de 2017 como consta en la carta que le fue entregada a la trabajadora, y fecha en la que fue dada de baja la trabajadora en la Seguridad Social. Así, no es cierto que la dicente haya faltado injustificadamente a trabajador dichos días, ya que disfrutó de vacaciones desde el 14 de septiembre al 22 de septiembre de 2017, ambos días inclusive, (el último día de trabajo fue el martes 12 de septiembre, y el 13 disfrutó del descanso semanal que le correspondía), y cuando se reincorporó a su puesto de trabajo el sábado día 23 de septiembre, a las 20:30 horas, se le indicó que se fuera para casa y que recibiría a la carta de despido. Pero es que además, aún en el hipotético caso de que a la trabajadora no le correspondiera disfrutar vacaciones, lo cierto es que los únicos días laborales de los imputados como faltas de asistencia serían el 18 y 20 de septiembre de 2017 (lunes y miércoles), por lo que en modo alguno se puede calificar como muy grave dos faltas de asistencia al trabajo, siendo absolutamente excesivo y desproporcionado sancionar la supuesta conducta infractora con el despido. Al margen de los motivos de fondos invocados para justificar la improcedencia del despido, es necesario destacar también el incumplimiento de requisitos de forma. Así, el art. 60 del Convenio Colectivo aplicable señala que para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales. Por lo tanto, es necesario dar trámite de audiencia al trabajador con carácter previo a la imposición de una sanción por falta grave o muy grave, trámite que en este caso se ha obviado, vulnerándose los derechos de defensa de la trabajadora, y, por lo tanto, debiendo calificarse el despido como improcedente'.

SEGUNDO.- Alega la representación actora, en aras a obtener la declaración de la improcedencia del despido, el art. 60 del Convenio Colectivo de aplicación, que señala que para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales. En tal sentido invoca la sentencia de 15 de mayo de 2012 de la Sala Cuarta del TS , en unificación de doctrina, que en caso similar estableció la necesidad de dar audiencia al empleado por un plazo de 5 días, con el fin de formular alegaciones en su defensa, pues aunque este plazo no esté previsto en el ET sí lo está en la norma convencional y su incumplimiento acarrea la 'improcedencia' de la extinción de la relación contractual.

Pues bien, difícilmente se puede llegar a una conclusión contraria en el presente supuesto, cuando el presupuesto causal es el mismo. Téngase en cuenta que de la lectura de la carta despido de fecha 22 de septiembre de 2017, obrante al folio nº 5 de las actuaciones, se puede constatar la contradicción del aserto empresarial. Esto es, no obstante reseñar en dicha carta: '...Por lo tanto se inicia la tramitación de un expediente contradictorio para la imposición de la sanción de despido procedente por falta muy grave con efectos 22 de septiembre de 2017, lo que se le notifica para su conocimiento y tramitación prevista en el art. 60 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, para que en el plazo de 5 días naturales pueda presentar por escrito las alegaciones que considere oportunas', y 'a renglón seguido' se señala: 'En la sede de la empresa puede pasar a recoger el finiquito correspondiente de su contrato' (sic).

En consecuencia cabe considerar que no obstante cumplimentar formalmente la empresa el requisito formal de apertura de un hipotético plazo de 5 días, lo cierto es, que se le entrega el finiquito, e incluso la representación de la empresa demandada mantiene inmutablemente, y sin el menor atisbo de duda, la fecha de22 de septiembrecomo fecha de despido. Fecha que no resulta determinada por una supuesta retroacción de efectos, una vez oída a la trabajadora, dentro del trámite previsto en el convenio.

Obviamente si realmente se le hubiera conferido el plazo aparentemente ofrecido, la trabajadora podría dentro del contexto alegatorio y probatorio del expediente, formular las alegaciones que en defensa de su derecho, considerase oportunas. Circunstancia que obviamente no se ha producido, con la consecuencia inherente que recoge la sentencia del TS, invocada por la representación actora.

TERCERO.- Se debate laantigüedadde la trabajadora, en orden a determinar el parámetro temporal para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Pues bien, de la prueba practicada, se puede deducir que la actora fue contratada como Auxiliar de Clínica el 24 de julio de 2014, segúnHoja de Vida Laboral, obrante en el doc. nº 5 de la p. actora.

CUARTO.- Uno de los derechos básicos de todo trabajador por cuenta ajena, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores es la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, reiterando esta obligación empresarial el artículo 29.1 del mismo texto legal , al afirmar que la liquidación y pago del salario se hará puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, debiéndose realizar la documentación del pago del salario mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago.

En el supuesto de hecho que se enjuicia, la trabajadora mediante la prueba aportada, ha acreditado suficientemente la existencia de la relación laboral que ha mantenido con la empresa demandada, así como la prestación de servicios durante los periodos y por los conceptos a que se contrae su reclamación laboral.

Se debate igualmente el salario diario a efectos del cálculo de la indemnización. De la prueba documental practicada, consistente en las nóminas aportadas a los autos, se puede cuantificar en la suma de 46,46 €/día. a efectos de indemnización por despido. (Salario base (974,62 €) + antigüedad (18,32€) + horas nocturnas (239,49 €) + prorrata paga extra (165,49 €) + domingos y festivos (54,87 €) = 1.452 €/mes).

En consecuencia la cantidad adeudada a la trabajadora, asciende a 2.378,03 € (s.e.u o.), según los conceptos anteriormente desglosados, y que se dan por reproducidos.

QUINTO.- Resulta igualmente controvertida la fecha del despido, manteniendo la representación de la empresa que esta es el día 22 de septiembre de 2017, que es cuando se remite la carta de despido. Por el contrario la trabajadora sostiene que la fecha es la de 25 de septiembre de 2017, que es cuando le entrega por el Sº de Correos la carta.

Pues bien, la empresa ha utilizado un medio legitimo (burofax) para la notificación a la trabajadora de la carta de despido, ahora bien, no puede pretender que el riesgo que supone el retraso (lógico y previsible) en la efectiva notificación a través del medio de comunicación elegido por la empresa, sea asumido por la trabajadora. A menos que esta se hubiera colocado de mala fe, en una situación que impida la notificación. En el caso analizado no consta en modo alguno la mala fe de la trabajadora que recibe el correo el día 25, que tenía fecha de imposición 22 de septiembre de 2017, a las 17,29 h.

En consecuencia hay que tener por notificada a la actora el día de la recepción de la notificación.

SEXTO.-Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios solo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 del citado Estatuto, según redacción del Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de mayo , con el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

SÉPTIMO.-Procede acceder a la pretensión de intereses formulada, siendo estos los legales previstos en el art.29 del ET . (10%)

OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Por lo expuesto, en virtud de la potestad conferida por el artículo.117 de la Constitución Española , vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda formulada por Salvadora , contra VET SERVICIOS ASISTENCIALES SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la Empresa demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia opte ante este Juzgado entre: a) la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 46,46 € día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 4.931,72 € (s.e.u o.), determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.

Que estimando la reclamación de cantidad acumulada a las presentes actuaciones, formulada por Salvadora , contra VET SERVICIOS ASISTENCIALES SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el importe de 2.378,03 € por los conceptos salariales y liquidatorios reclamados, con sus correspondientes intereses legales.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 33610000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el ILMO. Sr. Magistrado Juez que la dicto, celebrando Audiencia Publica. Doy fe,