Sentencia SOCIAL Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00005/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2018 0000577
Modelo: N31350
TIPO Y NºDE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000719 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000143 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº001 de BADAJOZ
Recurrente/s: GISVESA
Abogado/a: MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO
Recurrido/s: Marino
Abogado/a: VERONICA CARMONA GARCIA
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a once de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº5/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº719/18, interpuesto por la Sra. Letrada Dª MARÍA DEL PILAR
MASTRO AMIGO, en nombre y representación de GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS SUELO Y
VIVIENDAS DE EXTREMADURA (GISVESA), contra la Sentencia número 412/18, dictada por el Juzgado de
lo Social Nº1 DE BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº143/18, seguido a instancia de D. Marino ,
parte representada por la Sra. Letrada Dª VERÓNICA CARMONA GARCÍA, frente a la parte recurrente, siendo
Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DOÑA LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marino presentó demanda contra GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS SUELO Y VIVIENDAS DE EXTREMADURA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/18 de 4 de octubre.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- En fecha 27-12-2011, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura a la empresa pública de gestión de infraestructuras, suelo y vivienda de Extremadura SA (GISVESA) - doc. nº 4 aportado por la parte demandada-En fecha 28-12-2012, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura a la empresa pública de gestión de infraestructuras, suelo y vivienda de Extremadura SA (GISVESA) para el año 2013 -doc. nº8 aportado por la parte demandada-En fecha 13-12-2013, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2014 a la empresa GISVESA-doc.

nº12 aportado por la parte demandada-. En fecha 4-12- 2014, la Consejería de Fomento adoptó resolución de la misma fecha por la que se aprueba el encargo de realización de la prestación de ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2015 a la empresa GISVESA-doc. nº16 aportado por la parte demandada-. En fecha 30-12-2015, la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales adoptó resolución por la que se aprueba el encargo a la empresa pública GISVESA con la finalidad de la ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2016 -doc. nº 20 aportado por la parte demandada-.En fecha 30-12-2016, la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales adoptó resolución por la que se aprueba el encargo a la empresa pública GISVESA con la finalidad de la ejecución del programa de regularización y enajenación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2017 -doc. nº 30 y 31 aportado por la parte demandada-

SEGUNDO.- La parte actora, D. Marino , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de titulado medio y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 2.056,60 euros -hecho no controvertido-. La relación laboral se ha formalizado a través de la siguiente serie de contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo: -Desde el 2-2-2012 al 31-12-2012. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DE LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA QUE SE LLEVAN A CABO PARA SU REALIZACIÓN Y HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2011, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.458,99 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº 1 a 3 aportados por la demandada-.-Desde el 1-1-2013 al 31-12-2013. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2012, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.691,06 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada - doc. nº 5 a 7 aportados por la demandada- Desde el 1-1-2014 al 31-12-2014. La cláusula sexta del contrato establecía que el contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN Y ENAJENACIÓN DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA A GISVESA MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL 13 DE DICIEMBRE DE 2013, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo.'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.725,05 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada - doc. nº9 a 11 aportados por la demandada-.Desde el 1-1-2015 al 31-12-2015. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'EL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, ES LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO CONSISTENTE EN: 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014' FINALIZANDO ESTE CONTRATO DE TRABAJO CUANDO TERMINEN LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL Y QUE SE LLEVAN A CABO PARA LA OBRA O SERVICIO DETERMINADO DESCRITO ANTERIORMENTE'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.728,44 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº13 a 15 aportados por la demandada--Desde el 1-1-2016 al 31-12-2016. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'EL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, ES LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O SERVICIO DETERMINADO CONSISTENTE EN: 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE DICIEMBRE DE 2015' FINALIZANDO ESTE CONTRATO DE TRABAJO CUANDO TERMINEN LOS TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA PROFESIONAL Y QUE SE LLEVAN A CABO PARA LA OBRA O SERVICIO DETERMINADO DESCRITO ANTERIORMENTE'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.800,57 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº17 a 19 aportados por la demandada--Desde el 1-1-2017 al 31-12-2017. La cláusula adicional tercera del contrato establecía que 'HASTA LA TERMINACIÓN DEL ENCARGO DE REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE REGULARIZACIÓN ENAJENACIÓN U CONTROL DE VIVIENDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTONÓMONA DE EXTREMADURA A GISVESA, MEDIANTE LA APROBACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE DICIEMBRE DE 2016'. En fecha 17-11- 2017, se notificó a la parte actora por escrito que 'el próximo día 31 de diciembre de 2017 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja definitiva por finalización del contrato de trabajo que firmamos en su día'. A la finalización de este contrato la parte actora percibió la cantidad de 1.789,62 euros en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada -doc. nº28 a 30 aportados por la demandada-.

TERCERO.- A la fecha de extinción de la relación laboral del actor, la empresa demandada contaba con un total de 76 trabajadores. En el periodo de 90 días anteriores a la extinción de la relación laboral del actor se produjeron, además de la extinción de la relación laboral del actor, un total de otras 36 extinciones de relaciones laborales articuladas mediante contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo, todas estas extinciones son de fecha 31-12-2017.En el periodo de 90 días posteriores a la extinción de la relación laboral del actor (hasta marzo de 2018) se han producido 2 extinciones de las relaciones laborales también articuladas a través de contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo. De estas 38 relaciones laborales, 10 corresponden a contratos temporales sucesivos por obra o servicio determinado que alcanzan un plazo de contratación superior a 24 meses en un periodo de 30.

En concreto, son los que corresponden a los siguientes trabajadores: - Ariadna , con un total de 8 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 15-9-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017. - María Consuelo , con un total de 4 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 8-1-2014 y terminando el último contrato el 31-12-2017. - Luis Alberto , con un total de 3 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 22-1- 2015 y terminando el último contrato el 31-12-2017.- Luis Pablo , con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 15-2-2018. - Juan María , con un total de 9 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 12-11-2008 y terminando el último contrato el 31- 12-2017. - Juan Ramón , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 1-9-2009 y terminando el último contrato el 31-12-2017.- Custodia , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 3-1-2017 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Bartolomé , con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 2-1-2018. - Elisa , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 25-1-2010 y terminando el último contrato el 31-12-2017. - Braulio , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 14-10-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017 - informe de vida laboral de la empresa que consta en las actuaciones-.

CUARTO.- El día 1 de junio de 2018 el director- gerente de la empresa demandada certificó que las encomiendas de gestión que siguen realizándose en la actualidad correspondiente al mes de junio de 2018 por parte de GISVESA son: -Encargo para el apoyo a la coordinación sectorial y de las oficinas de gestión urbanística, a la sistematización y difusión vía web de información territorial, de expedientes de calificación urbanística y de ordenación territorial urbanística, y a la preparación y gestión de la documentación cartográfica necesaria para la implantación del registro digital de cartografía, con un número total de 25 trabajadores, todos ellos dados de alta el 1-1-2017. -Encargo para el apoyo y ordenación y coordinación del servicio público del transporte en materia de transporte por carretera, aéreo y por ferrocarril, y apoyo a la inspección de transporte, con un número total de 12 trabajadores, todos ellos dados de alta el 1-1-2017. La duración de estas encomiendas aprobadas por Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura finaliza el día 31-1-2019 -doc. nº35 aportado por la parte demandada-.

QUINTO.- La parte demandante no ha ostentado en ningún momento en la entidad demandada cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

SEXTO.- En fecha 24-1-2018 se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 16-8- 2018, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental aportada con la demanda-'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Marino frente a la empresa GISVESA, debo declarar y declaro que el día 31-12-2017 el actor fue objeto de un despido nulo, condenando la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GISVESA interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 29 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2018, a las 10.55 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz , que estima la demanda interpuesta por don Marino frente a GISVESA, declarando nulo el despido del citado trabajador, recurre la mencionada demandada en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS , la infracción del artículo 1.2 de la Directiva 98/1959/CE y de los artículos 51.1 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , y 122.b ), 124 y 108 de la LRJS .



SEGUNDO: En primer lugar, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , solicita la recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, proponiendo para el mismo la siguiente redacción: '...que en el periodo de 90 días anteriores a la extinción de la relación laboral del actor se produjeron el 31 de diciembre de 2017, 36 extinciones de los contratos por obra y servicio determinado por finalización de los trabajos contratados en la encomienda de gestión...'.

'Que de las 38 relaciones laborales, se corresponden con el periodo de los 90 días -aparte de la presente demanda de despido de la actora- las de los siguientes trabajadores: Doña Custodia en el procedimiento DSP 133/2018 en el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz; Doña Julieta en el procedimiento DSP 128/2018 del Juzgado de lo Social nº4 de Badajoz, y don Luis Alberto , Don Juan María , Don Javier ; Doña Elisa , Doña Ariadna y Don Braulio en el procedimiento DSP 131/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz...'.

'Que en el periodo de 90 días posteriores a la extinción de la relación laboral del actor (hasta marzo de 2018) se han producido dos extinciones de las relaciones laborales, si bien la de Don Luis Pablo , solicitó la excedencia el día 16 de febrero de 2018, hasta el 31 de enero de 2019'.

Fundamenta dicha modificación en los documentos obrantes a los folios 43 a 46, 48 a 52 y 66 a 72 de los autos (demandas presentadas por los referidos trabajadores) y en la Sentencia de esta Sala, que presenta con su recurso.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Pues bien, de los documentos citados por la recurrente, que han sido ya valorados por el Magistrado de instancia, no se desprende, al contrario de lo que ella pretende, error alguno en que aquel haya incurrido al redactar el hecho probado que ahora se trata de modificar.

El hecho de que solo parte de los trabajadores referidos en el citado hecho probado, cuyos sucesivos contratos por obra o servicio determinado superaron el plazo de 24 meses en un periodo de 30, hayan reclamado judicialmente el reconocimiento de su condición de indefinidos, o la nulidad o improcedencia de su despido, no supone que deba excluirse de tal conjunto de trabajadores a aquellos que no han interpuesto demanda.

Tampoco el hecho de que la acción ejercitada para lograr la declaración de la indefinición de su relación laboral por parte de aquellos trabajadores haya sido desestimada por falta de acción, sin entrar, por tanto, en el fondo del asunto, al no mantener relación laboral con la empresa a la fecha del juicio, supone que los mismos deban ser excluidos de la relación contenida en el hecho probado tercero de la sentencia ahora impugnada.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo y tercer motivo de su recurso, denuncia la recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la infracción del artículo 1.2 de la Directiva 98/1959/CEE , así como de los artículos 51.1 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y 122.b) de la LRJS .

Entiende la misma que, estando el demandante, así como el resto de los trabajadores reflejados en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, ligados a la empresa mediante un contrato de obra o servicio determinado que se extinguió por terminación de la encomienda para la que fueron contratados (ejecución de un programa de regularización y control de vivienda pública), tales extinciones no deben ser computadas a efectos de determinar la existencia de un despido colectivo.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en cuanto aquí interesa, que 'a efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores'.

A efectos de evitar actuaciones fraudulentas del empresario en cuanto al cómputo de extinciones para no alcanzar dicho umbral y así poder acudir al despido objetivo individual, que requiere menos formalidades que el colectivo, el Estatuto realiza dos previsiones: La primera en relación con cuáles son las extinciones contractuales computables, y así, se dice que se tendrán cuenta cualesquiera otras extinciones del contrato de trabajo producidas en el periodo de referencia (90 días) por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) ET (extinción de los contratos temporales) siempre que su número sea, al menos, de cinco. A estos efectos, se estiman computables no solo los despidos objetivos producidos al amparo de las letras c) y e) del ET (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y entidades sin ánimo de lucro), sino también los despidos disciplinarios calificados como improcedentes y las bajas incentivadas, que formalmente implican un acuerdo con el trabajador.

El actual criterio del Tribunal Supremo (expresado en sus sentencias de 8 de julio de 2012 y 23 de noviembre de 2013 ) entiende como computables aquellas extinciones amparadas en causa de temporalidad, cuando esta causa sea declarada como 'irregular' o 'improcedente' en sede judicial, ya sea por fraude de ley en la contratación temporal o porque la extinción se haya producido 'ante tempus'.

La segunda señala que cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones del despido colectivo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) del ET en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto (fraude por goteo). A esta segunda previsión haremos referencia más adelante.

En el presente caso, el hecho probado tercero de la sentencia impugnada refleja cuáles son las extinciones que tiene en cuenta para considerar concurrente un despido colectivo de hecho: las de los contratos de aquellos trabajadores que, habiendo estado ligados a la empresa por varios contratos temporales (de obra o servicio determinado) durante un periodo superior a 24 meses en un total de 30, ven extinguidos los mismos por finalización de la obra o servicio objeto de sus relaciones laborales.

Considera dicha sentencia que, conforme al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ('sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'), las relaciones que ligan a dichos trabajadores con la empresa ahora recurrente deben considerarse de carácter indefinido y, por tanto, su extinción por motivos no inherentes a la persona del trabajador, computarse a efectos de determinar la concurrencia de un despido colectivo.

La recurrente entiende que ha de diferenciarse el supuesto de contratación temporal fraudulenta del presente, en el cual, la condición de fijos no se adquiere a consecuencia de un fraude en el empleo de contratos temporales, sino de encadenamiento de los mismos más allá del plazo legalmente establecido.

Pese a ser cierto que no nos encontramos ante un supuesto de fraude en la contratación temporal, debemos tener en cuenta que, superado, en el caso de los trabajadores reflejados en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, el plazo de 24 meses en un periodo de 30, computando la duración total de los contratos por obra o servicio determinado de los que fueron objeto, los mismos deben dejar de considerarse temporales y pasar a tener el carácter de indefinidos.

Cuando tiene lugar el cumplimiento o finalización de la obra o servicio para el cual fueron contratados, no concurre ya un supuesto de cese de un contrato temporal que ha dejado de ser tal, sino, en su caso, una posible causa objetiva de extinción (no inherente a la persona del trabajador) de una relación que ha pasado a tener la naturaleza de indefinida. Tal extinción cumple los requisitos, por tanto, para ser tenida en cuenta a efectos de determinar si se alcanza el umbral del despido colectivo.

Deben, por ello, desestimarse los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto.



CUARTO: En el cuarto motivo de su recurso, nuevamente al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , vuelve a denunciar la recurrente la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta vez, fundamenta tal infracción en que, aun teniendo en cuenta las extinciones de los contratos sucesivos por obra o servicio determinado que superen los 24 meses en un periodo de 30, no se alcanzan los umbrales del despido colectivo previstos en el artículo 51.1 antes citado.

No pueden tenerse en cuenta, a efectos de determinar si se alcanzan o no dichos umbrales, los hechos alegados por la recurrente, sino únicamente los reflejados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que, por las razones más arriba expuestas, no ha resultado modificado.

De tal relato se desprende que en el periodo de los 90 días anteriores a la extinción del contrato de trabajo del demandante (que se produjo el 31 de diciembre de 2017), se produjeron (de hecho, en la misma fecha), 8 extinciones de contratos temporales sucesivos por obra o servicio determinado que alcanzaron una duración superior a 24 meses en un periodo de 30; las correspondientes a los siguientes trabajadores: - Ariadna , con un total de 8 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 15-9-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- María Consuelo , con un total de 4 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 8-1-2014 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Luis Alberto , con un total de 3 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 22-1-2015 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Juan María , con un total de 9 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 12-11-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Juan Ramón , con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 2-12-2012 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Custodia , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 3-1-2017 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Elisa , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 25-1-2010 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

- Braulio , con un total de 7 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 14-10-2008 y terminando el último contrato el 31-12-2017.

Además de tales extinciones, a efectos de entender superado el umbral de 10 trabajadores en una empresa de menos de 100, la sentencia impugnada tiene en cuenta otras dos, producidas dentro de los 90 días siguientes a la del contrato de trabajo de la demandante (en concreto, el 2 y el 15 de febrero de 2018).

Son las que afectaron a los siguientes trabajadores: - Bartolomé , con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 2-1-2018.

- Luis Pablo , con un total de 6 contratos temporales sucesivos, el primero de ellos de 26-1-2012 y terminando el último contrato el 15-2-2018.

Habida cuenta, por tanto, que en el periodo de 90 días anterior a la extinción de la relación laboral de la demandante no se alcanzó el número de 10 extinciones, y tal número sí se superó teniendo en cuenta, además de tal periodo, el de 90 días posteriores a tal extinción, la cuestión que se plantea es si este segundo periodo puede o no considerarse a efectos de determinar si concurre un despido objetivo de hecho.

En relación con ello, debemos tener en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 23 de abril de 2012 , que aclaró que la fecha de extinción del contrato discutido constituye el dies ad quem (día final) del cómputo del primer periodo de 90 días y dies a quo (día inicial) del siguiente periodo. Considera el Alto Tribunal que los despidos que, efectuados dentro de un periodo de 90 días, no sobrepasen los umbrales del despido colectivo, se consolidan como despidos por causas objetivas, deviniendo nulos únicamente los que, dentro de tal periodo, sobrepasen dicho umbral.

Computando 90 días hacia atrás desde el despido del actor, no consta acreditado que se produjesen en la empresa 10 extinciones de relaciones laborales computables a efectos de despido colectivo, sino únicamente 9, no alcanzándose, por tanto, en el momento en que se produjo tal despido, el umbral del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Las extinciones posteriores a dicho despido únicamente podrían tenerse en cuenta, como indica la recurrente, si se hubiese justificado que, por su proximidad al mismo, debería presumirse que el empresario ya conocía que las iba a realizar, y que con ellas, iba a superar el reiterado umbral del despido colectivo, actuando, por tanto, fraudulentamente.

Por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, el despido del demandante no puede calificarse como nulo.

Procede así la estimación del recurso interpuesto en esta cuestión.



QUINTO: Justificada la imposibilidad de calificar la extinción del contrato de trabajo del actor como nulo a consecuencia de no haberse seguido los trámites del despido colectivo, resta determinar si, como pretende subsidiariamente el mismo, tal extinción puede calificarse como despido improcedente.

En este sentido, en el quinto motivo del recurso interpuesto, se alega la infracción de los artículos 49.1.c ), 108 y 124 de la LRJS .

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende, como ya se ha indicado, que el demandante prestó servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales por obra o servicio determinado, durante un periodo superior a 24 meses en un total de 30.

Por ello, tal y como se justifica en tal sentencia y se desprende del antes citado artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , la relación existente entre ambas partes debe considerarse indefinida.

La consecuencia de ello será que, aun en el supuesto de que culmine la obra o servicio para los cuales don Marino fue contratado, no se producirá la extinción directa de su relación laboral (que ya no tiene naturaleza temporal). En su caso, podría ser invocada tal circunstancia de la culminación de la obra como causa objetiva de extinción de tal relación pero, deberían, para ello, seguirse los cauces del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

No constando, en el presente caso, que se hayan seguido tales cauces (en el relato de hechos probados de indica que se le notificó la extinción 'por finalización del contrato de trabajo' y se le abonó, a la fecha de finalización y no a la de su notificación, la indemnización de 1.789,62 euros, inferior a la que le correspondería por despido objetivo), el despido debe ser calificado, conforme al artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , como improcedente.



SEXTO: Tal calificación del cese del demandante determina la obligación de la empresa demandada de optar entre readmitirlo, en las mismas condiciones en las que venía prestando servicios antes del despido, o abonarle la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente.

Ello de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ('Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo').

Además, siendo la antigüedad a tener en cuenta de 2 de febrero de 2012 (fecha de inicio del primer contrato temporal suscrito entre las partes), al haberse sucedido todos los contratos celebrados sin interrupción entre ellos (culminaba uno el 31 de diciembre y comenzaba el siguiente el 1 de enero), debemos recordar que, para el cálculo de la indemnización, deberá aplicarse la indemnización de 33 días de salario por año de servicio mencionada al periodo trabajado a partir del 12 de febrero de 2012 (fecha en que entró en vigor dicha indemnización) y la de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, que preveía el citado artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, al periodo anterior, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley 3/2012 .

Teniendo esto en cuenta, la indemnización que correspondería a don Marino por la extinción improcedente de su contrato de trabajo ascendería a un total de 13.455,24 euros.

De tal indemnización, conforme viene entendiendo la jurisprudencia ( STS de 20 de junio de 2018, rec.

3510/2016 ) habría que deducir, aunque no todas, sí la percibida por la extinción del último de los contratos por obra o servicio determinado, el 31 de diciembre de 2017, puesto que lo contrario supondría indemnizar el mismo hecho por dos causas distintas: despido improcedente y extinción regular del contrato temporal.

La cantidad a percibir, por tanto, en concepto de indemnización, una vez descontados los 1.789,62 euros que, según el relato de hechos probados de la sentencia ahora recurrida, recibió don Marino en concepto de indemnización por finalización de contrato de duración determinada, el 31 de diciembre de 2017, ascendería a 11.665,62 euros.

SÉPTIMO: Dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos la acción principal y estimamos en parte la subsidiaria contenidas en el recurso interpuesto por la representación de GISVESA frente a la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia don Marino frente a la citada recurrente, y revocando la resolución recurrida, declaramos improcedente el despido de dicho trabajador, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitirlo en las mismas condiciones en que venía prestando servicios con anterioridad a la extinción de su relación laboral con abono de los salarios de tramitación, o abonarle la indemnización de 11.665,62 euros.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 071918 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.