Sentencia Social Nº 50/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5135/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0005135/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00050/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011667, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005135/2005-P

Materia: despido

Recurrente/s: Darío

Recurrido/s: CETISA EDITORES SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA

0001033/2004

Sentencia número: 50/2006-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diecisiete de enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005135/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MERCEDES LANZA MARTINEZ, assitiendo a Darío, contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001033/2004 , seguidos a instancia de Darío frente a CETISA EDITORES SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ALFONSO SUAREZ MIGOYO, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por "Cetisa Editores SA" en los presentes autos sobre despido, seguidos ante este Juzgado bajo el número 1033/2004, a instancia del demandante D. Darío (DNI NUM000), estando asistido y representado en la Vista por su Letrado D. José Luis Casajuana Espinosa, contra "Cetisa Editores SA" (C.I.F. A-08187585), como demandada, estando representada y asistida por el Letrado D. Alfonso Suárez, entrando a conocer el fondo del asunto DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, al ser el despido procedente, con expresa desestimación asimismo de la excepción de prescripción que respecto de parte de los hechos invocados en la carta de despido alegó el actor. No se imponen las costas."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- D. Darío, propietario de todo el capital social de la mercantil "Publitécnica SL" suscribió contrato de venta de participaciones sociales con "Cetisa Editores SA", en escritura pública de 28-2-2001, cuyo contenido, en lo que a este pleito afecta fundamentalmente, es del siguiente tenor literal: (documento 2 del actor).

COMPRAVENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de febrero de dos mil uno.-

Ante mí, José María Soldevila Trias de Bes, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Catalunya, con residencia en esta capital.

COMPARECEN

De una parte como vendedor:

Don Darío, mayor de edad, de nacionalidad española, vecino de Madrid, con domicilio en calle Corazón de María número 54, provisto de DNI/NIF número NUM000. -

Y de otra, como comprador:

Don Armando, mayor de edad, de nacionalidad española, vecino de Barcelona, con domicilio en PASAJE000 número NUM001 bajos, provisto de DNI/NIF. Número NUM002.

Identifico a los señores comparecientes por sus reseñados documentos que me exhibe.

INTERVIENEN

Don Darío, en su propio nombre y derecho y además en calidad de Administrador de la mercantil PUBLITECNICA, S.L, con CIF. B-78.611.183, domiciliada en Madrid, calle López de Hoyos número 141, 4°. Sus facultades le resultan de su cargo según escritura de nombramiento otorgada el 8 de julio de 1.997 ante el Notario de Madrid Don Rafael Martín-Forero Lorente, número 2.226 de su protocolo, que causó la inscripción 5a en la hoja de la sociedad.

Don Armando, en nombre y representación en calidad de Consejero Delegado de la mercantil de nacionalidad española CETISA-BOIXAREU EDITORES, SOCIEDAD ANÓNIMA, con CIF A-08.187.585, domiciliada en Barcelona, calle Concepción Arenal número 5; constituida por tiempo indefinido mediante escritura autorizada el 7 de mayo de 1.965 por el Notario de Barcelona Don Pedro Sois Gracia; adaptados sus estatutos a la legislación vigente mediante escritura autorizada el 23 de octubre de 1.992, por el Notario de Barcelona Don Juan Francisco Boisán Benito, número 1.857 de su protocolo; INSCRITA en el Registro Mercantil de Barcelona, al Tomo 27.930, Folio 17, Hoja nº B-70.896. MANIFIESTAN

I - Que Don Darío es propietario en pleno dominio del total capital de la sociedad, representado por 100 participaciones sociales de 10.000,- Ptas. de valor nominal cada una numeradas del 1 a 100 ambos inclusivos, de la compañía PUBLITECNICA, S.L. con N.I.F. B- 78.611.183, domiciliada en Madrid, calle López de Hoyos número 141, 4°; inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 27.930, Folio 17, Hoja n° 70.896,

II.- Que no existen pactos estatutarios, ni privados, no cumplidos, que impidan la libre transmisión de dichas participaciones, ni otros impedimentos de carácter público o privado para su válida transmisión, declarando las partes ser conocedores de la legislación fiscal vigente sobre determinación de la base en transmisiones de valores, y manifestando la parte vendedora, bajo su responsabilidad que dicha transmisión no está comprendida en los supuestos de hecho especificados en los apartados 1 y 2 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores .

III- Que sobre los bienes objeto de esta compraventa no pesa retención judicial ni de otra índole y no están sujetas a embargo, encontrándose libres de cargas y gravámenes, así como que no les afecta la prohibición contenida en el artículo 96, 3° del Código de Comercio vigente , ya que no se hallan las partes intervinientes en situación de suspensión de pagos, quiebra o concurso.

IV.- Que de acuerdo con lo indicado anteriormente y lo convenido en fecha 19 de noviembre de 2000, las partes de previo, mutuo y total acuerdo suscriben la presente escritura de compraventa de las participaciones sociales expresadas en el antecedente I de la presente escritura, con sujeción a los siguientes,

PACTOS

PRIMERO: Don Darío VENDE, libres de toda traba, embargo o retención, cargas o gravámenes las 100 participaciones sociales que corresponden al total capital social de PUBLITECNICA, S.L. (números 1 al 100, ambos incluidos) a CETISA-BOIXAREU EDITORES, SA quien las COMPRA y adquiere, con todos sus derechos.

SEGUNDO.- El precio convenido de la compraventa se fija en la cantidad de 155.000.000; Ptas. (CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS) equivalentes a 931.568,8 euros (novecientos treinta y un mil quinientos sesenta y ocho euros con ocho décimos de euro) por la totalidad de las participaciones vendidas, que satisfará el comprador según se indica en el siguiente pacto Tercero.

(...)

DÉCIMO: Las relaciones de PUBLITECNICA, S.L. con sus suministradores y clientes, seguirán en vigor, y no se producirán efectos negativos debidos a la nueva situación accionarial, permaneciendo el Sr. Darío como Editor delegado, a tiempo parcial por un plazo no inferior a tres años contados desde el día de hoy. El cargo de Editor Delegado se instrumentará como en derecho sea más oportuno a fin de que permita al Sr. Darío concretar con PUBLITECNICA, S.L. las condiciones siguientes---

Retribución fija de 6.000.000.- pesetas anuales más un 2% del importe de las ventas netas anuales correspondientes a las revistas cuya cabecera se cede por el presente contrato.

Adscripción del Sr. Darío al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo a su cargo exclusivo el importe de las cuotas que se devenguen.

Indemnización recíproca de 15.000.000.- Ptas. a percibir por la parte a la que se le resuelva el contrato dentro del periodo de los primeros tres años de vigencia del mismo.

Indemnización por todos conceptos y máxima de 6 meses de retribución (fija + variable según el último semestre) pagadera por la empresa al Sr. Darío en el caso de resolución unilateral del contrato por aquélla, una vez transcurrido el periodo referido de los tres años.

DECIMOPRIMERO, El Vendedor se compromete tanto por lo que a él respecta como respecto de cualesquiera sociedades en las que tenga cualquier tipo de participación en su capital social, o cualesquiera miembros de su familia u otras personas o entidades relacionadas con ellos, ya sea en su propio nombre o conjuntamente con otras entidades o en representación de cualquier otra persona o entidad (incluidos los anteriores socios o accionistas de la Sociedad), directa o indirectamente, a no:

- iniciar, continuar o involucrarse en cualquier actividad que compita directa o indirectamente con el Negocio,

- prestar asesoramiento o establecer cualquier forma de colaboración; ya sea de agencia, comisión, contrato laboral u otro, con cualquier persona o entidad (incluido el personal y trabajadores de la Sociedad) que compita directa o indirectamente con el Negocio y

- suministrar cualquier información sobre el Negocio a un tercero, incluyendo, sin limitación alguna, listas de clientela, know-how y estrategias de marketing ni promover o recomendar el traspaso de cualquiera de los empleados de la Sociedad a otro empresario, sea o no del mismo sector de actividad.

La obligación de no competencia quedará circunscrita al ámbito del mercado de edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores donde CETISA publique y/o edite, siendo a fecha de hoy estos sectores los siguientes: Demótica, Telecomunicaciones, Electrónica, Radioafición, Plásticos, Metales, Química, Electricidad, Climatización, Automatización, CAD/CAM, Robótica, Logística, Transporte y Mobiliario de oficinas, con excepción expresa de las revistas denominadas "Feincal", "Diseño de la ciudad", "Aislamiento e impermeabilización" y "ECEquipamientos culturales" y la organización de los salones "Firelectric" y "Expoelectro", que el Vendedor podrá seguir elaborando y patrocinando.

La obligación de no concurrencia tendrá vigencia por mientras el Sr. Darío tenga relación laboral y/o mercantil de dependencia o trabajo con PUBLITECNICA, S.L o CETISA y en todo caso durante los dieciocho meses siguientes a la resolución del contrato de servicios a que se refiere la anterior cláusula, sirviendo las indemnizaciones previstas en la misma, como indemnizatorias del periodo de no concurrencia.

DECIMOSEGUNDO: Las Partes se comprometen a mantener íntegra y fielmente la confidencialidad más absoluta de los términos económicos y condiciones de la presente escritura, del Contrato y de cualesquiera otros relacionados con el mismo, así como de los compromisos y obligaciones asumidos en virtud de la presente, salvo en aquellos casos en que las leyes o reglamentos vigentes de aplicación o cualquier resolución judicial o administrativa exija su publicación o revelación, en cuyo caso la Parte obligada a realizar dicha publicación o revelación lo notificará a la otra Parte con la debida antelación, la cual no podrá oponerse a ello.

No obstante lo anterior, el Comprador podrá revelar a cualesquiera entidades de su Grupo y a sus directivos y empleados aquellos aspectos de este Contrato que considere necesario para su cumplimiento, y asimismo podrá revelarlos a cualquier potencial cesionario de sus derechos derivados del presente Contrato o a cualquier potencial comprador de las participaciones, lo cual deberá comunicar al Vendedor, quedando sujetos los cesionarios a idéntica obligación de confidencialidad.

DECIMOTERCERO.- Todas las comunicaciones entre las partes en relación con lo convenido en esta escritura, serán realizadas por escrito, correo certificado, correo electrónico y/o fax, a menos que la ley exija otra cosa y siempre que se consiga plena constatación de su envío y recepción.

DECIMOCUARTO. Las partes designan las siguientes direcciones a efectos de comunicaciones:

(i) DON Darío.Dirección: calle Corazón de Maria n° 54, (28002) Madrid Telefaax:91-5194985.

Correo electrónico: nublitecnica@inicia.es.

(ii) CETISA-BOIXAREU EDITORES, S.A Dirección: Concepción Arenal, 5 entlo. (08027) Barcelona. Personas de contacto: Don Armando.

Telefax: 93-349 23 50.- Correo electrónico: info@cetiboi.es. Cualquier cambio en los anteriores datos deberá ser notificado por la parte afectada a la otra.

DECIMOQUINTO.- Salvo que expresamente se establezca otra cosa, cada parte será responsable de sus propios costes y gastos incurridos en la preparación, celebración, cumplimiento o ejecución de la presente escritura o de cualquier otro relacionado con ella, salvo por lo que se refiere a los gastos de intervención del Notario, que serán por cuenta del Comprador.

(...)

Segundo.- El actor estuvo prestando servicios para "Cetisa" como editor delegado de una serie de publicaciones, estando su retribución constituida por una cantidad fija y una variable, siendo la última el 2% de las ventas netas anuales correspondientes a las revistas citadas en la escritura pública de 28-2-2001. En el último año durante el que el actor percibió remuneración salarial (haberes devengados desde el mes de noviembre de 2003 a octubre de 2004), el demandante percibía 4.316'38 € mensuales brutos como cantidad fija, respecto de los meses de 2004, pues en 2003 el fijo eran 4.207 € brutos al mes, y un importe total de 22.070'76 € brutos, siendo el importe bruto que por variable percibió en los último 6 meses de 11.691'89 €, de modo y manera que por todos los conceptos, el actor percibió en el último semestre en el que trabajó para la mercantil demandada por todos los conceptos 37.590'17 € brutos. No tenía pagas extraordinarias.

Dicho salario era abonado a través de facturas, pues el actor, según lo señalado en la escritura pública antes citada, se dio de alta en el R.E.T.A. de la Seguridad Social (documento 4 del actor).

Tercero.- Darío era socio de la mercantil "Profepo SL", constituida el 16 de marzo de 1995, teniendo la titularidad de 1 de las 500 participaciones sociales, siendo su hermana Dolores la titular de las 499 restantes, siendo Administrador único el propio Darío, siendo el objeto social inicial de la mercantil la organización, promoción, asesoramiento y gestión de todo tipo de Ferias, Exposiciones, Conferencias y Convenciones, que fue ampliado el 12-4-2002 a la edición, comercialización y distribución de todo tipo de libros, revistas, catálogos y periódicos, ya sean con carácter esporádico, ya periódico. El domicilio social, inicialmente en calle Montesa 31 de Madrid, fue trasladado a calle Corazón de María 72, 1° B de Madrid el 9-2-2001 (documento 5 del demandado).

Cuarto.- La publicación "Lumínica", dedicada a los profesionales de la iluminación y el alumbrado, era editada al menos en marzo de 2004 por Fermín a través de "Carlos Gonzalbo & Asociados SL", con sede social en calle Corazón de María 54, 4° E de Madrid (documento 6 del demandado).

Quinto.- "BGO Editores SL" es una mercantil constituida el 23-5-1989, con domicilio social en calle Mártires Concepcionistas 10, 1° derecha, cuyo objeto social es la publicación de impresos periódicos, siendo socios: Jose Daniel (titular de 1.000 participaciones), Darío (500 participaciones) y Esperanza (500 participaciones), siendo administradores solidarios de la misma por tiempo indefinido el Sr. Jose Daniel y el Sr. Darío, trasladándose el domicilio el 13-6-2000 a la calle López de Hoyos 141 de Madrid (documento 7 del demandado).

Sexto.- La mercantil "BGO Editores" publicaba desde su inicio la revista "Transporte Profesional", dedicada al sector del transporte (documento 8 demandado).

Igualmente desde febrero de 2000 publica la revista "Operadores Logísticos", dedicada a la logística, apareciendo en su número de septiembre de 2002 (n° 29) como Director Simón, editada en calle López de Hoyos 141, 4° izquierda de Madrid (documento 9 del demandado).

El 2-12-2003 se venden las marcas "BGO Operadores Logísticos" y "Operadores Logísticos" por "BGO Editores" al citado Simón por un valor de 10 (documento 7 del actor).

La publicación "Operadores Logísticos" se edita tras la compra por el SR Simón, que sigue apareciendo en el staff de la misma como Director, en la sede de López de Hoyos 141, 4° izquierda, ahora por "O.L. Press" (documentos 9 y 10 del actor, números de abril y octubre de 2004).

Séptimo.- Las publicaciones que el actor editaba como delegado de "Cetisa" ("Electro Noticias" al documento 8 del actor el n° de abril de 2004 y 14, 15 y 16 del demandado los de septiembre de 2004 y 18 y 19 demandado los de octubre de 2004; "Clima Noticias" al documento 13 del demandado el n° de octubre de 2004; "Produ electro" al documento 17 del demandado el n° de 3er trimestre 2004) se editaban desde calle López de Hoyos 141, 4° izquierda. En "Produ electro" además era director de la publicación.

Octavo.- Con fecha de 2-11-2004 se comunica a D. Darío (documento 1 del actor):

En Madrid, a 2 de noviembre de 2004. Muy señor nuestro:

Lamentamos comunicarle que esta Compañía ha tomado la decisión de proceder a la rescisión de la relación que ha mantenido con usted hasta ahora. Dicha rescisión tiene efectos del día de hoy.

Como usted bien conoce, en el pacto "DÉCIMO PRIMERO" del contrato de compraventa de las participaciones sociales de "PUBLITÉCNICA, S.L." de las que usted era titular, llevado a cabo mediante escritura pública otorgada el 28 de febrero de 2001 ante don José María Soldevilla Trias de Bes, notario de Barcelona, bajo el número 61 de su protocolo, se recoge su obligación de no competir en el '...ámbito del mercado de edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores donde CETISA publique y/o edite...", señalándose, entre otros, los relativos a "Electricidad", "Logística" y "Transporte", con determinadas excepciones indicadas en dicho documento de forma expresa y a la que nos remitimos; obligación que se estableció "...por mientras el señor Darío tenga relación ...[con]...CETISA..."

Con motivo de la reciente adquisición de "CETISA" por parte de "Grupo Tecnipublicaciones, S.A.", los nuevos administradores de aquélla tuvieron conocimiento a finales del pasado último mes de septiembre de que usted podría estar vinculado a sociedades competidoras nuestras y, por tanto, incumpliendo el pacto establecido al momento de aquella compraventa de participaciones, lo que dio lugar a que iniciásemos la correspondiente investigación, cuyo resultado es precisamente la causa de esta rescisión. Y así, hemos conocido lo siguiente:

1°) En fecha 12 de abril de 2002 (es decir, con posterioridad al establecimiento del repetido pacto), la sociedad "Profepro, S.L.", de la que usted es socio (tiene una participación social y su hermana, Alicia, el resto hasta la totalidad del capital) y Administrador único, celebró Junta General Extraordinaria de Socios, mediante la que se amplió el objeto social a "...La edición, comercialización y distribución de todo tipo de libros, revistas, catálogos y periódicos, ya sean con carácter periódico o esporádico". La fecha de ampliación del objeto social coincide con la salida al mercado de la publicación "Lumínica", que se vende y distribuye en el sector de la electricidad, precisamente uno de los comprendidos ("Electricidad") en el pacto que usted asumió y por el que se obligó a no competir.

2°) Al momento de la compraventa de las participaciones sociales de "Publitécnica, S.L.", usted ya era socio y Administrador único de "B.G.O. Editores, S.L.", que publica la revista "Transporte Profesional", y que nosotros apreciamos dentro de los sectores de competencia, de ahí que incluimos -y usted aceptó en ese mismo pacto obligacional- el sector de "Transporte", manifestando por su parte su, entonces, inequívoca voluntad de desvincularse de dicha sociedad, por cuanto a partir de ese momento era una competidora. Sin embargo, al día de la fecha, no sólo sigue usted vinculado a la repetida Compañía (socio y Administrador Solidario), sino que, además, esta última ha sacado al mercado la revista "Operadores Logísticos", cuyo contenido entra de lleno en otro de los que son objeto de la repetida obligación, es decir, en el sector de "Logística".

Nos ratificamos por tanto en la rescisión indicada al principio de esta carta, significándole que nos reservamos el ejercicio de las acciones pertinentes para exigirle a usted, derivado de su incumplimiento, el resarcimiento de los daños y perjuicios que nos haya podido causar.

Noveno.- En septiembre de 2004 hay un cambio en el accionariado y administración de "Cetisa" (así se señala en la carta de despido, sin que se contradiga tal dato).

Décimo.- El 1-12-2004 se celebró acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid en base a la papeleta presentada el 18-11-2004, con el resultado "INTENTADO Y SIN EFECTO" (documento 1 de la demanda), habiéndose presentado la demanda el 9-12-2004.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora Y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan cuatro motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El primero, por infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "El Sr. Darío realizó funciones de delegado territorial en Madrid de CETISA EDITORES, S.A. cuyo domicilio social está en Barcelona, sometido en todo momento y en régimen de dependencia a las instrucciones que le eran marcadas por sus superiores, llevando a cabo sus servicios a tiempo parcial, por ello es de plena aplicación el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ."

El segundo, por infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que no puede entenderse que "estamos en presencia de una falta continuada y el conocimiento de los hechos por la empresa se produce al cambio de accionariado y administración producido en septiembre de 2004."

El tercero, por infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "la demandada ha considerado como incumplimiento laboral grave una actuación que solo estaba incluida en el pacto civil y que la empresa consideró oportuno no incluir en contrato laboral, que no formalizó y siendo el pacto civil tan cercenador de derechos laborales, la empresa estaba desprovista de la faculta de sancionar sobre extremos que no estaban contenidos en el contrato de trabajo."

El cuarto, por infracción del artículo 5, apartados d) y f) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "esta parte ya ha tenido la oportunidad de exponer que la conducta ilícita que se imputa a mi representado no es tal."

Delimitado el objeto del presente recurso, y habida cuenta que constituye el núcleo central de la controversia la cuestión competencial, es reiterada doctrina, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , que, como cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta a los concretos motivos invocados en el recurso, ni tampoco para su examen ha de estar al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, al poder valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado, al ser cuestión que además escapa al poder de disposición de las partes.

Y es precisamente el examen de la totalidad de la prueba practicada, lo que lleva a la Sala a compartir la conclusión adoptada en la sentencia recurrida, por cuanto, del conjunto de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que la relación del actor con la mercantil demandada CETISA EDITORES, S.A., ha sido siempre laboral, por reunir las notas definitorias, establecidas al efecto en el artículo 1.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , esto es, prestación personal de servicios, ajeneidad con la consiguiente asunción del riesgo por la empresa, retribución y dependencia, considerada ésta no como una subordinación rigurosa, sino como inserción del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empleador.

En efecto, el actor desde la formalización de la escritura de compra-venta de todas sus participaciones sociales de la mercantil PUBLITÉCNICA, S.L., con fecha 28/02/01 (Hecho Probado Primero), ha venido prestando sus servicios retribuidos, a tiempo parcial, y como Editor Delegado, para la mercantil CETISA EDITORES, S.A., dedicada a la edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales (Hecho Probado Segundo), siendo abundante la doctrina jurisprudencial que establece que la relación que une al editor/director con la empresa editora, en este caso, la mercantil CETISA EDITORES, S.A., es de alta dirección, y ello, con independencia de la existencia o no de contrato formalizado al efecto.

Debe tenerse igualmente en cuenta, la doctrina ya sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/93 , dictada igualmente en Unificación de Doctrina, relativa a que la noción de alta dirección exige el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la misma, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, poderes que han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia, para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, debiendo actuar el alto directivo con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, y así acontece en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, en el que el actor, Editor Delegado en Madrid de la mercantil CETISA EDITORES, S.A., con plenas facultades dentro de la delegación, sólo recibía instrucciones del Consejo rector de la citada mercantil demandada (Fundamento de Derecho Segundo, con valor de Hecho Probado).

El actor, como Editor Delegado, tenía atribuidos amplios poderes, que abarcaban todos los aspectos editoriales de la empresa, siendo asimismo notorio que del resultado de su gestión profesional, dependía el éxito o fracaso de la empresa editorial que ha venido gestionando en su integridad y dirigido con plena autonomía, primero como único accionista de la mercantil PUBLITECNICA, S.A. y tras la venta de la totalidad de sus participaciones sociales, como editor delegado de la mercantil demandada CETISA EDITORES, S.A., solo limitada por la directrices generales emanadas de su Consejo rector.

Sentada la naturaleza laboral especial de alta dirección, ex artículo 1.1 del RD 1438/1985 de 1 de agosto , de la relación que vinculaba a las partes, solo le resta a la Sala, pronunciarse sobre la notificación extintiva de fecha 02/11/04, en la que se le comunica al actor, la rescisión de la relación que ha venido manteniendo, y sin que en la misma se llegue a calificar la naturaleza del citado vínculo (Hecho Probado Octavo), por incumplimiento del pacto de no competencia contenido en la Cláusula Décima del contrato de compra-venta de participaciones sociales de PUBLITÉCNICA, S.A., de fecha 28/02/05.

A estos efectos, no ha de olvidarse, que el actor y la hoy demandada instrumentalizaron la citada compra-venta de participaciones sociales de PUBLITECNICA, S.A., de fecha 28/02/01, y adquirieron compromisos recíprocos, esto es, la mercantil CETISA EDITORES, S.A. se comprometía a dar continuidad a las relaciones de PUBLITÉCNICA, S.A., con sus suministradores y clientes, para lo que "blindaba" la permanencia del actor en la empresa durante tres años, y le otorgaba la condición de editor delegado (Cláusula Décima), y la parte actora, hoy recurrente, se comprometía a no iniciar, continuar o involucrarse en cualquier actividad que compita directa o indirectamente con el negocio, quedando circunscrita la obligación de no competencia al ámbito del mercado de edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores donde CETISA publique y/o edite, y mientras el Sr. Darío tenga relación laboral y/o mercantil de dependencia o trabajo con PUBLITÉCNICA, S.A. o CETISA EDITORES, S.A. (Cláusula Undécima).

Asimismo, consta acreditado que el actor y su hermana, constituyeron, con fecha 16/03/95, la mercantil PROFEPO, S.L., ostentando, respectivamente, 1 y 499 participaciones sociales, siendo el actor nombrado Administrador Único, y que se amplió su objeto social con fecha 12/04/02, a la edición, comercialización y distribución de todo tipo de libros, revistas, catálogos y periódicos (Hecho Probado Tercero).

Consta, igualmente acreditado, que el actor, el Sr. Jose Daniel, y la Sra. Esperanza, constituyeron, con fecha 23/05/89, la mercantil BGO EDITORES, S.L., ostentando respectivamente, 500, 1000, y 500 participaciones sociales, siendo el actor y el Sr. Jose Daniel, Administradores Solidarios por tiempo indefinido, y su objeto social la publicación de impresos periódicos, como la revista "TRANSPORTE PROFESIONAL" (dedicada al Sector del Transporte), "OPERADORES LOGÍSTICOS" (dedicada al Sector de la Logística), esta última, tras la venta instrumentalizada con fecha 02/12/03, es editada, sin modificación en su staff, ni sede social, por la mercantil O.L. PRESS." (Hechos Probados Quinto y Sexto).

También consta debidamente acreditado que la publicación "LUMÍNICA" (dedicada al sector de la Iluminación y el Alumbrado), era editada por su hermano, D. Fermín, a través de la mercantil CARLOS GONZALVO & ASOCIADOS, S.L. (Hecho Probado Cuarto).

De lo que se sigue, que el efecto, el actor, ha incumplido expresa y deliberadamente, su obligación, contractualmente asumida, de no iniciar, continuar o involucrarse en cualquier actividad que compita directa o indirectamente con el negocio, y que se concretó en la obligación de no competencia en el ámbito del mercado de edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores donde CETISA publique y/o edite, mientras el Sr. Darío tenga relación laboral y/o mercantil de dependencia o trabajo con PUBLITÉCNICA, S.A. o CETISA EDITORES, S.A. (Cláusula Undécima del contrato compra-venta de participaciones sociales de PUBLITÉCNICA, S.A., de fecha 28/02/01,).

Esta Sala ha venido manteniendo con reiteración, que en los supuestos en que se trate de una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo, y habida cuenta que en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la conducta sancionable se concreta en el incumplimiento de la obligación de no competencia en el ámbito del mercado de edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores donde CETISA publique y/o edite, mientras el Sr. Darío tenga relación laboral y/o mercantil de dependencia o trabajo con PUBLITÉCNICA, S.A. o CETISA EDITORES, S.A., se ha de concluir por la Sala, que la falta no esta prescrita, por cuanto la edición y publicación de prensa y revistas técnicas y profesionales en todos los sectores declarados concurrentes, tiene un carácter continuado en el tiempo, reiterado y periódico.

De modo que, la voluntad extintiva, basada en un incumplimiento grave y culpable del alto directivo, manifestada por la empleadora, la mercantil CETISA EDITORES, S.A., en su escrito de comunicación de fecha 02/11/04, ha de calificarse, a criterio de la Sala, como un despido ex artículo 11.2 del RD 1438/1985 de 1 de agosto , que ha de ser declarado procedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , por haber quedado debidamente acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del trabajador recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000513505 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.