Sentencia Social Nº 50/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0000550

MDT

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 8 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 50/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Serafin frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 23 de abril de 2007 dictada en el procedimiento nº 232/2007 y siendo recurrido HENNES & MAURITZ, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01.02.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Serafin contra HENNES & MAURITZ, SL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor el 2 de enero de 2007, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante, Serafin , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Hennes y Mauritz, SL desde el 7.12.04, con categoría profesional de Dependiente la, y salario mensual con prorratas de pagas extras de 592,8 1 euros al mes (19,76 euros al día).

(docs del 2 al 22 de la demandada)

SEGUNDO.- El demandante recibió el 2.1.07 carta de despido disciplinario con efectos del mismo día. Se le imputaba haber aportado tardía y acumulada los partes de confirmación de la baja médica iniciada el 3.8.06 sin mayor especificación, así como, haber participado el 16.12.06 en el certamen de elección de Mister Tarragona 2007 celebrado en el local "el cel", entre las 00,30 horas y las 3.00 horas como jurado, pese a encontrarse de baja médica por padecer agorafobia, suponiendo este comportamiento una transgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento grave y culpable de los arts 41.2 y 3 del CC del Comercio Textil de Tarragona y del art 54.2.d del ET .

Se da por reproducida la carta de despido que obra como documento n° 1 del ramo de la demandada y adjunto a la demanda.

(doc. adjunto a la demanda)

TERCERO.- El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 3.8.06, con el diagnóstico de ansiedad y fobia social.

Fue alta el 5.2.06 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

(escrito de Mutua Universal de 17.4.06 e informe de 10.1.07 del médico de familia del ICS, does. del 23 al 46 demandada)

CUARTO.- El demandante participó como jurado el 16.12.06 en el certamen de elección de Mister Tarragona 2007, celebrado en el local "El Cel" de Tarragona entre las 00,30 horas y las 3.00 horas.

El demandante realizó el servicio de jurado contra precio.

El cel es un local nocturno tipo discoteca.

Al certamen señalado acudió mucha gente, estando el local lleno.

(interrogatorio de Catalina y de Amanda , fotografías n° 26 y 27 del ramo actor y reconocimiento propio del actor en ellas en interrogatorio de parte, interrogatorio)

QUINTO.-El demandante había comentado en la empresa a sus compañeros y responsables encontrarse de baja médica por padecer agorafobia.

(interrogatorio de Catalina y de Amanda )

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

SÉPTIMO.- La parte actora, con fecha 17 de enero de 2007 formuló petición de conciliación administrativa. El acto fue celebrado el 31 del mismo mes, y concluyó "sin efecto".

(doc. adjunto a la demanda)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido disciplinario que le fue notificado por la empresa mediante carta de fecha 2 de enero de 2.007, con efectos del mismo día, imputándole haber participado como jurado en el certamen de la elección de Mister Tarragona 2007, celebrado en el local "el cel", entre las 00.30 y las 3.00, del día 16 de diciembre de 2.006, pese a encontrarse de baja médica por padecer agorafobia, suponiendo esta actitud una trasgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , y los correspondientes del Convenio Colectivo del Comercio Textil de Tarragona, siendo su categoría profesional la de dependiente de 1ª . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado primero para que se modifique su salario que entiende que es de 732,15 Euros al mes, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, lo que da un salario diario de 24,41 Euros. Fundamenta su pretensión en el contenido del recibo de salario del mes de julio de 2006 en que se le abona la cantidad de 461,24 Euros en concepto de modificación de jornada, no pudiendo prosperar, aun siendo cierto lo que manifiesta, ya que de los mismos no se desprende que el salario consolidado posterior a dicha fecha en los meses de agosto a diciembre de 2006, haya variado en dicha proporción, pudiéndose tratar de una cantidad indemnizatoria que la percibió una sola vez por el cambio de jornada, pero que se incluye en el salario, debiéndose tener en cuenta que dicha cantidad ya ha sido valorada por el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no siendo la prueba alegada por el recurrente de tal naturaleza o fuerza de convicción que demuestre la equivocación evidente de dicho magistrado de instancia, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Para que del hecho probado cuarto se quite la expresión según la cual el trabajador recurrente realizó el servicio de jurado contra precio, y se sustituya por otra que diga que el demandante actuó como jurado, pretensión que no puede prosperar ya que como ya ha quedado dicho, en el procedimiento laboral, que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades qué le confiere el artículo no 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , existiendo prueba sobre el hecho declarado probado combatido consistente en el interrogatorio de Catalina y de Amanda , y del interrogatorio del propio trabajador recurrente, no tratándose evidentemente de pruebas documentales y o periciales, únicas válidas a los efectos pretendidos, según dispone el artículo 191.b) de la LPL , razones todas ellas por las que procede desestimar este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 54.2.d) y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , efectuando diversas consideraciones sobre su dolencia de agorafobia, que significa tener miedo a estar en lugares públicos y la duración del hecho imputado, de unas dos horas y media aproximadamente, que en nada impiden su curación, ni demuestran que no estuviera curado, razones todas ellas por las que entiende que su despido debió ser declarado improcedente.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala ha de partir de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que resultan trascendentes, la categoría profesional del trabajador como dependiente de 1ª, lo que indica que está en contacto frecuente y permanente con el público, que se hallaba en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 3 de agosto de 2006, con el diagnóstico de ansiedad y fobia social, de la que fue dado de alta por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual el 5 de febrero de 2007; existiendo informes médicos anteriores en tal sentido, que no obstante estando en dicha situación participó el día 16 de diciembre de 2006 en el certamen de elección de Mister Tarragona 2007, celebrado en el local "El cel" de Tarragona entre las 00:30 horas y las 3 horas, discutiéndose si realizó dicho servicio gratuitamente o contra precio, tratándose de un local nocturno tipo discoteca, al que acudió mucha gente estando el local lleno, habiendo comentado el trabajador a diversas personas que en dicho momento se encontraba en situación de incapacidad temporal por padecer agorafobia.

A este respecto, tal como razonó la magistrada de instancia en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa justa de extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa la trasgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador, así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, siempre que se consideren incumplimientos graves y culpables, citando como supuestos en que actividades semejantes a la aquí tratada han sido declaradas como despido procedente por esta Sala de lo Social las recogidas en sus sentencias de 19 de mayo y 15 de octubre de 2003 .

En el caso de autos, teniendo en cuenta todo lo actuado, esta Sala entiende que resulta esencial el hecho de si la empresa tenía un conocimiento previo de la actuación del trabajador, incluso aunque no lo hubiera autorizado para ello, ya que no puede inmiscuirse en las actividades privadas del mismo, pero que demostraría, seguramente, que el trabajador no tenía voluntad de transgredir la buena fe contractual por el hecho de actuar como jurado en la elección de Mister Tarragona. Al no haberlo efectuado así, es decir, ocultando tal hecho a la empresa que tuvo que enterarse por terceros sí que estaríamos ante un supuesto en el que se puede dudar que el trabajador sufriera de una manera grave la dolencia de agorafobia, ansiedad y fobia social, ya que precisamente la elección de un modo tumultuoso en una discoteca durante la madrugada de un personaje como es Mister Tarragona, supone una actuación social mucho más necesitada de una buena situación psíquica que la de actuar diariamente como dependiente de una tienda de confección, por lo que se puede entender tanto que el trabajador no estaba realmente en situación de incapacidad temporal, y que iba alargando la misma durante semanas, sin que hubiera causa para ello, o bien, si realmente se encontraba en dicha situación, que su actuación no fue compatible con una medida terapéutica, pues de ser capaz el trabajador de darse semejante baño de masas igual pudo haber reanudado su actividad laboral para intentar superar su fobia, de manera que estaríamos ante un supuesto que justifica la procedencia del despido, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 , dictada en un supuesto muy parecido al de autos, que estimó que en estos casos existía transgresión de la buena fe contractual y que el despido era procedente, por cuanto el trabajador, estando en situación de incapacidad laboral transitoria (ILT), actual incapacidad temporal (IT) por sufrir "lumbalgia por esfuerzo", no realizó el reposo que dicha enfermedad exige, realizando una actividad que le exponía a una recaída y prolongando la misma, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la demandada, y del sistema de la Seguridad Social, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98, 4/10/99 y 19/4/02 , en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal, si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido lúdica y sin cobrar cantidad alguna, también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como salario, cotizaciones de Seguridad Social, etc.

Por todo lo anteriormente expuesto, entendiendo que ha existido transgresión de la buena fe contractual, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, con confirmación de la sentencia recurrida, sin que esta Sala de lo Social pueda aplicar la doctrina gradualista del despido, ya que desnaturalizaría la decisión de la empresa que se ampara en la propia conducta del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Serafin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en fecha 23 de abril de 2.007, recaída en los autos 232/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajadora recurrente contra la empresa HENNES & MAURITZ, S.L., en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.