Sentencia SOCIAL Nº 50/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 337/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 337/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0007160
Procedimiento Recurso de Suplicación 337/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 187/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 50
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 337/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARMEN
FERNANDEZ-BRAVO GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Natividad , contra la sentencia de
fecha 13 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número 187/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Natividad frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente absoluta,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 -1955, cuya demás circunstancias personales constan en las actuaciones, percibe pensión por Incapacidad Permanente Total desde el año dos mil siete.



SEGUNDO.- La actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que, en resolución de fecha 13-XI-15, declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad que se le había reconocido anteriormente. Se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.



TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente absoluto a la cantidad de 1301,88 €, y la fecha de efectos es de 14-XI-15.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: IPT en 2007 por trastorno depresivo recurrente. Personalidad con marcados rasgos histriónicos.

Fibromialgia. HTA. Hipotiroidismo. Cefalea mixta tensional. Espondiloartrosis cervial y lumbar. Coxartrosis incipiente. Tendinopatía hombros.

En el momento actual padece trastorno depresivo recurrente, personalidad con rasgos histriónicos marcados, fibromialgia, hipotiroidismo, cefalea mixta tensional, espodiloartrosis cervical y lumbar, coxartrosis incipiente y tendinopatía hombros'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada por la actora'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Natividad , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31/1/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda promovida por la beneficiaria, nacida el NUM000 de 1955, en la que solicitaba que se revisara por agravación, el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido para su profesión habitual de auxiliar de clínica, pasando a ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, por razonar, en esencia, que las limitaciones que le restan en la actualidad, son similares a las que presentaba cuando fue declarada en incapacidad permanente total.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la parte actora en suplicación, a través del cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , formulando recurso que no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En sede de revisión fáctica, se pretende: 1.- En primer lugar, que el hecho cuarto, quede redactado del modo siguiente: «La parte actora padece las siguientes dolencias: IPT en 2007 por trastorno depresivo recurrente. Personalidad con marcados rasgos histriónicos.

Fibromialgia. HTA. Hipotiroidismo. Cefalea mixta tensional. Esponsiloartrosis cervical y lumbar. Coxartrosis incipiente. Tendinopatia hombros.

En el mes de abril de 2014 fue diagnosticada de síndrome de piernas inquietas, siendo tratada por el servicio de neurología del Hospital Gregorio Marañón con Adartel (Folio 62) así como ha sido diagnosticada de fatiga crónica.

Igualmente tras resonancia magnética se objetiva que la espondiloartrosis ha evolucionado a una espondilolistesis degenerativa L4-L5 y presenta estenosis bilateral de recesos, hernia discal con lateralización derecha L1-L2 así como protusiones desde L2-L3 hasta L5-S1 manteniendo dolor en región lumbar y en miembros inferiores (Folio 353) con tratamiento en el servicio de rehabilitación.

En cuanto a su evolución fue diagnosticada de fibromialgia con 16/18 puntos gatillo habiéndose agravado con 18/18 puntos gatillo. Su situación se ha venido agravando debido a su patología progresiva y degenerativa.

Es seguida en la unidad del dolor (Folio 557) por los dolores de la fibromialgia, síndrome ansioso depresivo, metatarsalgia bilateral, hallux valgux derecho, homalgia izquierda.

Asimismo en fecha 4 de marzo de 2015 es diagnosticada, conforme la ecografía efectuada (folio 550) de esteatosis hepática con áreas en segmento 3 y 4ª sugestivas de respecto de infiltración grasa.

En el momento actual padece trastorno depresivo recurrente. Personalidad con marcados rasgos histriónicos. Fibromialgia con agravamiento de los puntos gatillo. HTA. Hipotiroidismo. Cefalea mixta tensional.

Esponsiloartrosis cervical y lumbar. Espondilolistesis degenerativa L4-L5 presenta estenosis bilateral de recesos, hernia discal con lateralización derecha L1-L2 y presenta protusiones desde L2-L3 hasta L5-S1 manteniendo dolor en región lumbar y en miembros inferiores. Tendinopatia hombros. Síndrome de piernas inquietas en tratamiento médico. Fatiga crónica. Metatarsalgia bilateral, hallux valgux derecho, homalgia izquierda, en tratamiento en la unidad del dolor y esteatosis hepática».

Se admite exclusivamente por lo que respecta al síndrome de piernas inquietas, porque figura en el apartado 'diagnóstico' en la revisión del grado de incapacidad permanente que obra al folio 33 de los autos.

Informe, que también dice, aunque no se reseñe en el recurso, que dicha dolencia cursa favorablemente con el tratamiento farmacológico (Ropinirol 001).

En lo que atañe a la inclusión de la dolencia de fatiga crónica, según la recurrente, su inclusión deriva del documento que obra al folio 62 de los autos, informe emitido por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de 25 de agosto de 2015, que, ni refleja la dolencia dentro del juico clínico, ni puede obviarse que también indica que presenta una situación clínica sin cambios.

En cuanto a la agravación de las dolencias lumbares, por referencia al informe que obra al folio 553 del mismo centro hospitalario de 24 de febrero de 2012, el informe no es concluyente para compartir las aseveraciones realizadas por la demandante, entre otras cosas, porque la lesión lumbar tributaria de incapacidad permanente total cursaba sin compromiso neurológico y precisamente para determinar la presencia de una posible radiculopatía, se le recomendó en el mismo informe, una electromiografía, indicándose que la paciente se encontraba clínicamente estable.

2.- En segundo lugar, se pretende la adición de dos nuevos hechos probados, numerados como quinto y sexto del siguiente tenor: «

QUINTO.- Las lesiones y secuelas que la Sra. Natividad presenta deben considerarse estabilizadas, crónicas, progresivas e irreversibles, al no existir posibilidades de alcanzar la curación completa o mejoría significativa de las mismas mediante las medidas terapéuticas de las que se dispone en la actualidad ya que presenta dolor constante cervical, lumbar, fibromialgia, cefalea mixta tensional en tratamiento con opiáceos y calmantes así como tratamiento para la clínica depresiva y ansiosa con antidepresivos, benzodiacepinas, ansiolíticos y tratamientos neurológicos.

En general, las afecciones que sufre sólo contemplan la posibilidad de aplicar tratamiento farmacológico, mediante la administración de analgésicos y HINES de alta potencia (derivados de la morfina, opiáceos mayores) junto a las medidas rehabilitadoras y de fisioterapia.

Todos estos tratamientos tienen un fin meramente paliativo, encaminado exclusivamente a reducir la intensidad del dolor, la limitación funcional de la región lumbar y cervical así como del resto de patologías dolorosas y mejorar su calidad de vida general.

También las dolencias psicológicas cumplen criterios de cronicidad al haber trascurrido más de seis meses ininterrumpidos sometida a tratamiento sin respuesta clínica completa (Definición del DSM-R).

Se encuentra en tratamiento en la Unidad del dolor, psiquiatría, neurología y atención primaria, sin que se encuentre dada de alta medicamente».

Se sustenta en el informe emitido por la Perito medico judicial del Colegio de Médicos de Madrid Dra. Olga , obrante en autos a los folios 383 y siguientes, y no se acoge porque consiste en valoraciones intranscendentes si se advierte que la actora ya tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total y eso significa que sus dolencias son crónicas.

«

SEXTO.- La actora presenta un intenso dolor en cuello, hombros y región lumbar con impotencia funcional está muy limitada en todos los arcos. Se ha seguido tratamiento rehabilitador, está en tratamiento en la Unidad del dolor, neurología, psiquiatría y atención primaria que precia tratamiento continuado.

Se le ha indiciado debido a la sintomatología dolorosa e incapacitante tratamiento farmacológico con opiáceos, benzodiacepinas y antidepresivos. No puede permanecer tiempo prolongado ni en sedestación ni en bipedestación por las dolencias traumatológicas y psiquiátricas que padece, con alteración de la concentración debido a la medicación a la que está sometida y que le producen una discapacidad global a nivel profesional de un 77%».

No se admite, porque nuevamente, la versión incluye juicios de valor, sustentándose en el informe pericial.

En cuanto a la inclusión del porcentaje de discapacidad, tampoco corre suerte estimatoria, dado que no es relevante a estos efectos pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, Rec. nº 2026/2014 , debe atenderse en todo caso, a los «...distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia.... Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social ».



TERCERO .- En el motivo segundo del recurso, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la citada Ley argumentándose, en esencia, que el cuadro clínico residual que la actora presentaba cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total, se ha agravado, de tal manera, que actualmente presenta tales repercusiones funcionales que no puede acceder a ningún tipo de ocupación laboral.

Pues bien. En todo procedimiento en el que se pretenda una revisión de grado, es preciso, por una parte, que se efectúe una comparación entre el cuadro clínico residual que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y si el nuevo cuadro es o no acreedor del grado de incapacidad permanente que se postula por la interesada en este caso, o por el contrario, debe ser mantenido el reconocido por la Entidad Gestora, como en este supuesto, ha resuelto el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ha confirmado la sentencia.

Del firme relato fáctico resulta que la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total, por padecer el siguiente cuadro: IPT en 2007 por trastorno depresivo recurrente. Personalidad con marcados rasgos histriónicos. Fibromialgia. HTA. Hipotiroidismo. Cefalea mixta tensional. Espondiloartrosis cervial y lumbar. Coxartrosis incipiente. Tendinopatía hombros.

En la actualidad, la demandante padece trastorno depresivo recurrente, personalidad con rasgos histriónicos marcados, fibromialgia, hipotiroidismo, síndrome de piernas inquietas cefalea mixta tensional, espodiloartrosis cervical y lumbar, coxartrosis incipiente y tendinopatía hombros.

Siendo así, el recurso decae, porque la comparación efectuada entre las dos situaciones que se acaban de reproducir, ateniéndonos, al firme relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, evidencia que el cuadro clínico residual actual sigue siendo tributario de la incapacidad permanente total que la actora tiene reconocida, porque la nueva dolencia, que como consecuencia del éxito parcial de la revisión fáctica, ha quedado limitada al síndrome de piernas inquietas, no permite la modificación de la calificación de la incapacidad permanente en el grado de total, pues la aptitud laboral de la actora, todavía permite la ocupación en tareas en las que no se precise la manipulación manual de cargas, posturas forzadas o mantenidas en la columna lumbar (sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en autos 525/08, de 9 de febrero de 1999).

Por todo ello, debe dictarse un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Natividad , contra la sentencia de 13 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en autos nº 187/16, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0337-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0337-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/2/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.