Sentencia SOCIAL Nº 50/2019, Juzgado de lo Social - Zamora, Sección 2, Rec 430/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00050/2019

C/ RIEGO, Nº 5, 4ª PLANTA

Tfno:980 55 94 95

Fax:980 55 94 98

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JMS

NIG:49275 44 4 2018 0000882

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000430 /2018

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Elvira

ABOGADO/A:TOMAS MURIEL MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:GENERAL DE SERVICIOS Y CONTRATAS REUNIDAS, S.A.

ABOGADO/A:LUCINIO SAYAGUÉS GARCÍA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA NÚM. 50/19

En la ciudad de Zamora a 22 de febrero de 2019

Doña Laura Soria Velasco Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, tras haber visto los presentes autos sobre Despido entre partes, de una y como demandante Doña Elvira , y de otra y como demandada la empresa GENERAL DE SERVICIOS CONTRATAS REUNIDAS S.A.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 17-10-2018, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda de la actora, en la que sobre base de las alegaciones que expuso, suplicaba se dicte sentencia estimando las pretensiones deducidas en la misma, solicitando que su baja en la seguridad social de fecha 13-09-2018, sea considerado nulo o subsidiariamente improcedente, incoándose los autos 430 /2018.

En la misma fecha tuvieron entrada otras dos demandas de la actora, que dieron lugar respetivamente a los autos 431/2018, en la que la actora solicitaba la extinción de su contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales, por incumplimiento grave y culpable de los deberes empresariales. Y a los autos 432/2018, en la que impugnaba su despido disciplinario de fecha 13/09/2018, notificada por burofax el 20-09-2018 de fecha 13/02018

Por Auto de fecha 16 de enero de 2019, se acordó la acumulación de dichas demandas a los autos 430/2018

SEGUNDO.-Tras lo oportunamente proveído, y admitida a trámite la demanda, , se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos, tras varias suspensiones el día 18-11-2016, conforme consta en la grabación audiovisual.

No habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, las partes efectuaron las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus pretensiones, alegando la demandada falta de acción respecto la pretensión de extinción a instancia de la actora, y la parte actora prescripción de las faltas imputadas, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora, Doña Elvira , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan n el encabezamiento de su demanda y se dan aquí íntegramente ro reproducidas, ha vendió prestando servicios laborales para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el establecimiento que tiene en Zamora sito en la Avda. Cardenal Cisneros, 56; desde el 11/1/11; ostentando la categoría profesional de Cocinera, percibiendo un salario conforme a convenio de 1.296,89 euros.

SEGUNDO.-En dicho establecimiento se sirven comidas para tomar allí mismo o para llevar, que consiste en el menú del día, con un primero, un segundo, pan bebida y postre, cuyo precio es de 5 euros. Si el postre es casero, flan, tiene un sobrecoste de 0,50 euros, y la botella entera de vino 3 euros.

La máquina registradora lleva años sin funcionar y el establecimiento no consta probado que disponga de datafono.

Si el cliente lo solicita se le expide un ticket a mano efectuado por la actora, haciendo constar el precio del menú, pero sin incluir el precio del flan o del vino.

TERCERO.-Comunicado por la TGSS vía SMS que la empresa ha procedido a cursar su baja en Seguridad Social el día 13/9/18. La actora se persono el 17/9/18 en su puesto de puesto de trabajo sin que se le permitiera el acceso al mismo.

La actora disfruto de licencia retribuida los días 6 a 8 de septiembre de 2018 y desde el 9 hasta el día 16 de septiembre de 2018, de permiso por compensación de festivos trabajados.

En fecha 18 de septiembre de 2018, interpone demanda de conciliación previa sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, por despido tácito. Celebrándose en fecha 10 de octubre de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.

CUARTO.-En esa misma fecha de 18 de septiembre de 2018, la actora interpone demanda de conciliación previa solicitando la extinción de su contrato de trabajo, por incumplimiento grave y culpable del empresario, que atenta contra su dignidad personal y profesional, reconociendo en dicha demanda de conciliación que había sido dada de baja en la seguridad social.

En fecha 18 de octubre de 2018, tuvo lugar dicha conciliación previa con el resultado de intentado sin Avenencia.

QUINTO.-En fecha 20/9/18 la actora recibe burofax de la empresa fechado el 13/9/2018 por el que se procede a su despido disciplinario, imputándole una serie de faltas consistentes en fraude, deslealtad, abuso y apropiación de bienes y productos de la empresa.

Dicha carta obra unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida a efectos probatorios.

Previamente hubo otros dos intentos de comunicación el 14-09-2018 y el 17-09-2018, con el resultado de ausente de reparto.

SEXTO.-En fecha 25 de septiembre de 2018 la actora interpone papeleta de conciliación en impugnación de dicho despido, celebrándose en fecha 11 de octubre de 2018, acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto.

SEPTIMO.-La actora no ocupa ni ha ocupado cargo de representación sindical.

OCTAVO.-La actora era la encargada de efectuar semanalmente los ingresos de la recaudación de dicho establecimiento.

NOVENO.-Constan varias denuncias ante la inspección de trabajo por parte del Secretario General de la Federación de Servicios para la movilidad y el consumo, las cuales obra unidas a las actuaciones, y se dan por reproducida, en la que se ponen en conocimiento de dicha inspección ciertas irregularidades, de fechas 20 de septiembre de 2016 y 3 de octubre de 2017, siendo la última de 24 de septiembre de 2018, por no presentación de certificado de empresa para que la trabajadora pudiera hacer uso de su derecho a la prestación de desempleo.

DECIMO.-Consta probado que el empresario previamente a proceder al despido de la actora, le comunico que tenía pruebas contra ella y que le daba la opción de presentar su baja voluntaria, a lo que la actora se negó, por no tener nada que ocultar.

No consta que hasta la fecha y pese a haber manifestado a la actora que la llevaría por la vía penal, exista procedimiento al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba la LPL , se declara que los hechos probados se han deducido de La documental obrante en actuaciones, interrogatorio de partes, así como de la testifical practicada.

SEGUNDO.-Impugna la actora su baja en la seguridad social de fecha 13-09-2018, solicitando sea considerada nulo o subsidiariamente improcedente, acumuladamente a la anterior, solicita la extinción de su contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales, por incumplimiento grave y culpable de los deberes empresariales. Así como impugna su despido disciplinario de fecha 13/09/2018, notificada por burofax el 20-09-2018 de fecha 13/02018

Con carácter previo a entrar a resolver sobre dichas pretensiones, y dado que la empresa demanda, ha alegado falta de acción para solicitar la extinción de su contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales, por incumplimiento grave y culpable de los deberes empresariales, basando dicha alegación en que cuando se interpone la demanda de conciliación en reclamación de dicha extinción, en fecha 18 de septiembre de 2018, su contrato de trabajo ya estaba extinguido, debemos resolver dicha excepción.

Excepción que debe ser estimada, y decimos esto, porque para que pueda extinguirse el contrato de trabajo por voluntad del trabajador, el mismo debe estar en vigor, y si bien es cierto y consta probado que la carta de despido no la recibió hasta el día 20/9/18, mediante burofax de la empresa fechado el 13/9/2018, carta en la que se le imputan una serie de faltas consistentes en fraude, deslealtad, abuso y apropiación de bienes y productos de la empresa.

Constando que previamente hubo otros dos intentos de comunicación el 14-09-2018 y el 17-09-2018, con el resultado de ausente de reparto.

Ha quedado probado que en la fecha en la que la actora interpuso demanda de conciliación solicitando la extinción de su contrato, el contrato de la actora ya se había extinguido, así consta en la propia demanda de conciliación de la actora, la cual obra unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida, en la que ella misma hace constar que había sido dada de baja en la seguridad social.

Baja que se produjo, en fecha 13-09-2018, por tanto previa a la interposición de dicha demanda, baja de la que la actora a la fecha de la presentación de dicha demanda en reclamación de extinción de su contrato de trabajo ya conocía, tal y como ella misma reconoce, pues así se lo comunico vía SMS la Seguridad Social.

De ahí que la excepción de falta de acción deba ser estimada, sin que proceda a entrar a analizar si procede o no la extinción pro voluntad del trabajador en tanto la relación laboral ya estaba extinguida en el momento de plantearse dicha demanda.

TERCERO.-En cuanto a la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido, alegada por la parte actora, y sin entrar en las altas en si imputadas, de la carta se desprende que se trata de faltas continuadas, imputándose la comisión de las mismas en unos días concretos que se plasman en dicha comunicación, haciendo referencia a unas supuestas pruebas que acreditarían la comisión de dichos hechos, pruebas obtenidas a través de la investigación llevada a cabo por la propia empresa a través de un investigador privado, al que se encargo dicha investigación en fecha 24 de abril de 2018, estando fechado dicho informe en fecha 25 de julio de 2018.

De ahí que debamos concluir que no concurre la alegada prescripción en tanto es jurisprudencia reiterada que el primer caso, el 'dies a quo' es el del conocimiento pleno, cabal y exacto por la empresa de la conducta sancionable (entre otras STS de 22-5-96 y 2-7-90 ), y en el supuesto de autos, la empresa no tuvo conocimiento de las supuestas infracciones hasta la conclusión del informe de investigación en el que basa dicho despido y en el segundo caso, el 'dies a quo', se inicia desde la comisión del último acto ilícito cometido, desde que la entidad total de la infracción se haya completado (entre otras STS de 14-5-90 y 19-12-90 ) y en supuesto de autos no ha transcurrido el plazo de 6 meses, plazo de prescripción de la faltas muy graves entre el último supuesto acto ilícito imputado en la carta el 20 de julio y la fecha de imposición de la sanción, de despido 13 de septiembre de 2018.

CUARTO.-En cuanto a la procedencia o improcedencia de dicha sanción, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, debemos concluir que estamos ante un despido improcedente, y ello al no haber quedado acreditado los hechos en los que se fundamenta la pretendida sanción.

Se imputa en la carta de despido, primero de manera genérica fraude, deslealtad, abuso y apropiación de bienes y productos de la empresa.

Y así se le imputa que elabora flanes caseros con material de la propia empresa, que luego vende en su propio beneficio, quedándose para sí con la recaudación obtenida por la venta de los mismos, por importe de 0,50 euros por cada flan vendido, no registrando tampoco las ventas de botellas de vino con un precio de 3 euros cada una, quedándose con dicho dinero, así como con el precio de venta de los tupper en los que se entrega la comida adquirida por los clientes en dicho establecimiento para llevar, por importe de 0,50 el grande y 0,25 el pequeño.

Se le imputa también en dicha carta que vende comida antes de la apertura del establecimiento, elaborada con las materias de dicho restaurante, quedándose para sí con el dinero de dichas ventas.

Y lo mismo se imputa respecto de la venta de bebidas por un euro, quedándose con dicho dinero.

Para luego concretar en cinco fechas la comisión de dichos hechos.

Siendo la única prueba aportada por la demanda el informe de investigación elaborado por la agencia ADEXU, cuyo autor ha declarado en el acto del plenario, sin que de dicha investigación ni de su testimonio se pueda concluir como probados los hechos imputados en la carta de despido.

Y decimos esto porque los datos recogidos en dicho informe además de no ser concluyentes carecen de todo soporte probatorio, así describe en el mismo, como acuden a comer varios días, tomando el menú del día y de postre el flan casero con sobrecoste de 0,50 euros y una botella de vino con precio de tres euros, que les es cobrado por la actora, sin que consigne en el ticket, solicitado por dicho investigador, más que el precio del menú, ticket efectuado a mano por la actora, que les manifestó que la máquina registradora no funcionaba, indicando dicho investigador, que la maquina estaba abierta y que no se daba ticket a ningún comensal.

Se alude en dicho informe a la adquisición de dos botellas de vino, y pese a ello se afirma que la actora se queda con lo recaudado por la venta de las botellas de vino y de los flanes, pero sin aportar prueba documental alguna que sustente dicha afirmación, no consta que se vendieran más que esas dos botellas a instancia de dicho investigador, ya que en el menú entraba una bebida, que incluía en su caso un vaso de vino, no constando prueba alguna de que se hubieran vendido más botellas o de que exista un uso inadecuado, de los materiales suministrados a la actora para la elaboración de los menús diarios.

Ni siquiera consta probado que en los días que acudió dicho investigador, la actora se apropiara del precio de los flanes y botellas de vino a las que se alude en el informe, ya que el investigador a preguntas de esta magistrada y pese a que la imputación que se le hace en la carta, y por tanto lo que debía ser objeto de su investigación era si hacia suyo o no dicho dinero de los flanes y del vino, manifiesta que no se fijó si la actora ingresaba el dinero en la caja o se quedaba con parte de lo cobrado, ya que porque estaba ocupado en otras cosas, sin indicar en que estaba ocupado, para no consignar dicho dato tan trascendente en su informe.

Consignado en sus conclusiones, que la actora cobraba metiendo el dinero directamente en la caja y sacándolo para dar las vueltas

Manifiesta así mismo que observo como en distintos días acudía gente al establecimiento antes de la hora de apertura, dese las 11.42, si bien en el informe no hace contar que salieran, ni a la hora que salen, ni que lo hagan con bolsas si bien si lo afirma en el acto del plenario, sin que consten fotos de dicha afirmación, pese a que el informe incluye fotos de la actora en su puesto de trabajo, atendiendo a distintos clientes, pero nada sobre dicho extremo, ni tampoco comprobación alguna de si las personas aludidas llevaban o no comida.

Y lo mismo cabe decir respecto de la afirmación de que la actora no cobraba los tupper donde servía la comida, sin que conste prueba alguna de dicha afirmación, y el investigador no afirma en su informe que la actora no cobrara los tupper o que viera que se quedara con el dinero cobrado, sino que no vio que les cobrara, sin más, no constando prueba alguna de los tupeer vendidos y de lo que se recaudó por ello o lo que debería haberse recaudado.

En cuanto a que no pudieron pagar con tarjeta, y que la actora les indico que debían pagar en efectivo, porque no disponía de datafono, la demandada no ha probado que dicho establecimiento dispusiera de datafono al efecto, por lo que ninguna irregularidad se puede deducir de dicho dato.

Habiendo manifestado el otro testigo que ha depuesto, Don Cipriano , ex trabajador de dicha empresa con funciones de supervisión, que en efecto la caja registradora llevaba más de tres años sin funcionar, de ahí que no se expidieran tickets.

Que todos los pedidos que hacía Elvira pasaban por el Dueño que daba su visto bueno, sin que conste queja alguna previa a estos hechos o advertencia alguna sobre un uso inadecuado de los productos.

Y en cuanto al hecho de que la actora publicitara en su FACEBOOCK los menús del restaurante, nada se puede concluir ms que la misma miraba por el buen funcionamiento de la empresa para la que prestaba servicios y de cuya viabilidad dependía su puesto de trabajo.

QUINTO.-Es por ello que en atención a todo lo expuesto, y dado que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia material, desde parámetros valorativos comúnmente admitidos en la realidad social actual, exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, es por lo que valorando las circunstancias concurrentes en el presente caso, en una tarea individualizadora, siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido que en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debe obedecer a una infracción grave y culpable - SS.TS. de 2 y 26 de noviembre y 5 de marzo de 1987 , debemos concluir que no probadas las infracciones que se imputan a la actora, de manera además vaga imprecisa, no corroboradas por prueba objetiva alguna, y sin que consten sanciones o apercibimientos previos a dicha trabajadora, llevan a esta juzgadora a considerar dicho despido como improcedente , conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .

En cuanto a la indemnización integrante de la opción a cargo de la empresa, debe estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en su Disposición Transitoria 5 ª, con 45 días de salario, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial mensual de 1.296,89 euros, incluida parte proporcional de pagas extras, y de su antigüedad, con el que las partes se han mostrado conformes, dicha indemnización asciende a la cantidad de11.618,71 euros(2.238,47 euros del primer plazo hasta 11-02-2012 y 9.380,25, del segundo plazo desde el 12-02-2012)

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESTIMANDOla pretensión de extinción por falta de acción, así como la pretendida nulidad y

ESTIMANDO LA SUBSIDIARIA DE IMPROCEDENCIA,promovida por Doña Elvira , y de otra y como demandada la empresa GENERAL DE SERVICIOS CONTRATAS REUNIDAS S.A.

DEBO DECLARAR Y DECLARO QUEla sanción de despido objeto del presente procedimiento de fecha 13-09-2018es improcedente,

CONDENANDOa la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, lo readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de11.618,71 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4297 0000 61 0430 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.