Sentencia SOCIAL Nº 50/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 604/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0014624
Procedimiento Recurso de Suplicación 604/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Procedimiento Ordinario 350/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 50/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a treinta de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 604/2019, formalizado por el LETRADO D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO
en nombre y representación de Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 01 de abril de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 350/2018, seguidos
a instancia de Dña. María Angeles frente a CONSEJERIA DE EDUCACION E INVESTIGACION, en reclamación
por Derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. María Angeles con DNI nº: NUM000 , inició su relación laboral el 5-10-1992, con el Ministerio de Educación y Ciencia en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio conforme al R.D. 2104/1984 eventual con la categoría de Cuidadora, en el CPEE Gonzalo R. Lafora de Alcobendas y percibiendo un salario mensual con inclusión de p.p. de pagas extras de 2.076,28 € En fecha 1-10-1993 firmó con el Ministerio de Educación y Ciencia nuevo contrato de trabajo por obra o servicio conforme al R.D. 2104/1984 eventual con la categoría de Cuidadora, en el CPEE Gonzalo R. Lafora de Alcobendas.

En fecha 15-9-1994 firmó con el Ministerio de Educación y Ciencia nuevo contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad al amparo del RD 2104/1984 para atender las necesidades de prestación de un nuevo servicio, con la categoría de cuidadora en el CPEE Gonzalo R. Lafora de Alcobendas. En fecha 15-9-1996 firmó prórroga a este contrato.

En fecha 22-10-1997 firmó contrato de interinidad al amparo del RD 2546/1994 con la categoría de Auxiliar Técnico Educativo (cuidador) para prestar servicios en el CPEE Gonzalo R. Lafora de Alcobendas.



SEGUNDO.- El 01.07.1999 la demandante fue transferida del Ministerio de Educación y Ciencia a la Comunidad Autónoma de Madrid con el mismo contrato.



TERCERO.- El 07.02.2018 recibe notificación por la que la adscriben con efectos de 06.02.2018 al NPT 44010 en aplicación del art.9 del Decreto 144/2017 de 12 de Diciembre por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para 2017, al ocupar plaza incluida en el Anexo III del citado Decreto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA María Angeles frente a la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE EDUCACION), debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos de la demanda. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. María Angeles , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda contra la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN) en la que solicitaba la declaración de relación laboral fija o subsidiariamente indefinida con efectos de 5-10-92 con todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivasen de tal declaración y con desvinculación del NPT 44010 de la OPE 2017. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada.

Los tres motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS y en el primero se alega la infracción de la disposición adicional 11ª (queriendo decir transitoria y no adicional) del convenio colectivo del personal laboral de la CAM, en relación con lo dispuesto en el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aduciendo que a tenor de dicha disposición se ha de reconocer como personal fijo (no solamente indefinido) a los contratos irregulares celebrados con anterioridad al día 6-10-1996, y que en este caso debe considerarse que su relación es indefinida por aplicación del art. 70 del EBEP con efectos de la fecha de la inicial contratación.

La pretensión de fijeza que sostiene la actora y recurrente ya ha sido rechazada por esta Sala de Madrid en casos similares, como el resuelto por la sentencia de 18-3-19 rec. 468/18 (sección 3ª) en los términos siguientes: 'UNICO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la COMUNIDAD DE MADRID, que pretendía que se declarara que la relación que vincula a las partes es de carácter fijo y no de carácter indefinido como le ha sido reconocida por sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 7 de abril de 2005, se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en dos motivos. (...) El segundo motivo denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 11º del convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid - Resolución de 7 de abril de 2005, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer- que en su último párrafo dispone que 'El personal que ostente la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996 tendrá la consideración de personal fijo.' , por entender en síntesis que la sentencia de 28 de julio de 2005 ya venía recoger que la relación laboral era indefinida desde el mes de septiembre de 1996.

Por estar ambas cuestiones relacionadas entre sí, se examinaran conjuntamente.

En primer término, debemos reseñar que esta Sala en la sentencia de 07 de abril de 2008 (Recurso: 5344/2007 ), a la que se remite la dictada en instancia, examinaba un supuesto muy similar al que es objeto del presente recurso y afirmaba: 'En primer lugar, porque cuando se produjo la entrada en vigor de la norma paccionada de constante cita, lo que, según su artículo 3, tuvo lugar el día siguiente al de su firma, llevada a cabo en 11 de marzo de 2.005, la demandante no tenía reconocida por sentencia judicial la cualidad de personal laboral sujeto a contrato de trabajo de duración indefinida con la Comunidad de Madrid, que es el primer presupuesto determinante que exige la Disposición Transitoria examinada. Nótese, además, que tal prevención se contiene en una norma de carácter intertemporal, tendente, pues, a contemplar y resolver situaciones anteriores a la vigencia de la nueva normativa, pero reguladas por vez primera o de forma distinta por esta última. A ello se añade que la sentencia recaída en la instancia se dictó en demanda dirigida al reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre ambas empresas codemandadas, por lo que la jurisprudencia es unánime a la hora de sentar que la misma goza de carácter constitutivo con el alcance a que antes nos referimos, haciendo abstracción, por supuesto, de la antigüedad que pueda serle reconocida al personal afectado por dicho fenómeno interpositorio una vez producida su integración en la plantilla del empresario cesionario o real, que habrá de coincidir con la fecha de inicio de la situación de prestamismo laboral, al igual que de las diferencias retributivas que, no incursas en prescripción, hubiesen podido generarse con motivo de la prestación efectiva de servicios para un empleador distinto del formal. Precisamente por ello, si la primera sentencia que así lo declaró, que no es otra que la de instancia, data de 1 de junio de 2.007 , mal puede postularse la aplicación de la Disposición Transitoria de cuya infracción se queja el motivo.' Se ha de resaltar que la disposición transitoria 11ª citada estableció en su inciso final que el personal que ostente la condición de indefinido por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996 tendrá la consideración de personal fijo, y con ello se hace referencia sin duda a quienes en la fecha de entrada en vigor del convenio ya ostentaban por sentencia - es decir a quienes tenían una sentencia previa - la condición de indefinido con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996. La razón estriba en que con anterioridad a esa sentencia (que fue la primera que abordó la figura de la relación laboral indefinida no fija en la Administración), el fraude en la contratación temporal producía las mismas consecuencias en la Administración que en la esfera privada, que era la consideración de indefinido o fijo, términos que hasta dicha sentencia se consideraban plenamente equivalentes. Por ello a los trabajadores que antes del convenio colectivo ya tenían una sentencia que los declaraba indefinidos con efectos anteriores a 7-10-96 se les respetaba esa declaración judicial, que equivalía a la fijeza. Claramente no es el caso de la demandante, que solicita se le declare ahora como fija o indefinida por aplicación del art. 70 del EBEP, por lo que se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción del art. 70.1 del EBEP, subsidiariamente al motivo anterior, al haberse superado el plazo de tres años de dicho precepto, sin haberse llevado a cabo la cobertura de la plaza, por lo que debe considerarse indefinido no fijo, criterio que había sido acogido por el TS en sentencias de 14-10-14 rec. 711/13 y 10-10-14 rec. 723/13.

La sentencia del TS de 24-4-19 (rec. 1001/2017), del Pleno de la Sala, ha abordado un supuesto en el que podría dudarse si el artículo 70 EBEP incidía en la solución, manifestando lo siguiente: 'Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión '.

En el presente caso, no constan circunstancias específicas que impliquen fraude o abuso en la contratación temporal.

En supuestos semejantes, el TS viene denegando la relación laboral indefinida en numerosas sentencias (25.9.19 rec. 3203/18, 4-7-19 rec.. 2357/18, etc.). Por ello procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo se alega se alega la infracción de los arts. 11.1, 70 del EBEP, en relación con los arts. 12.3 y 15.1 de la ley 1/1986 de la Comunidad de Madrid, arts. 1256 y 1261 del Código Civil y doctrina del TS sobre los trabajadores indefinidos no fijos.

Aduce, en síntesis, la recurrente que la sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17 declara que no es necesario que el trabajador indefinido no fijo ocupe una concreta plaza, desligando el régimen de los contratos indefinidos no fijos de los contratos de interinidad por vacante, rectificando anterior doctrina. Invoca los arts. 12 y 15 de la ley 1/1986 de la Función Pública de la CAM, alegando que las características del puesto de trabajo han cambiado a raíz de la sentencia recurrida. Añade que al declarar la sentencia de instancia que la relación es indefinida no fija y no de interinidad por vacante, se ha alterado el núcleo del contrato y éste ya no puede quedar vinculado a la plaza a la que había sido adscrito.

El recurso incurre en una confusión, pues la sentencia de instancia no ha reconocido, como sostiene la recurrente, la relación laboral indefinida. Pero en todo caso no se comparten las argumentaciones del motivo.

La adscripción a una plaza efectuada el 7-2-18 (hecho probado 3º) no fue impugnada y es válida tanto si se trata de un contrato de interinidad por vacante como de una relación laboral indefinida. La creación jurisprudencial de la relación laboral indefinida no fija tuvo por objeto, como es bien sabido, articular una medida equilibrada para los supuestos de contratación temporal irregular en la Administración, estableciendo a favor del trabajador una reacción contra el fraude en su contratación, pero a la vez protegiendo los intereses generales plasmados en los principios de acceso al empleo público, impidiendo que se consolidase la relación como fija, al no haber superado el trabajador los procesos selectivos que aseguran el respeto de dichos principios.

La sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17, invocada por la recurrente, contiene la siguiente doctrina sobre la figura de la relación laboral indefinida no fija, en lo que aquí interesa, es decir, la obligación de la Administración de adscripción a una vacante concreta y la extinción por la cobertura de dicha vacante: '(...) La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').

(...) Así por ejemplo, en numerosas ocasiones (por todas SSTS 20 enero 1998, rec. 1112/1997 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 ) se dice: El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular delmismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo.

C) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.

De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador'.

Por lo tanto no se rectifica doctrina anterior. Otra cosa es que de la sentencia comentada se desprenda que en ocasiones la Administración no cumpla su obligación de proveer la plaza que ocupa el indefinido no fijo y que resuelva el derecho de estos trabajadores a participar en procesos de promoción profesional. Pero de ello no cabe inferir que el TS haya abandonado la exigencia de vinculación de la relación indefinida no fija a una plaza concreta que pueda ser provista y así provocar la extinción de aquella relación; ni es posible inducir que un contrato interino por vacante, al ser declarado indefinido no fijo, deba perder su vinculación a una plaza concreta, como sostiene la recurrente. En todo caso, se trata de una sola sentencia que resuelve un conflicto colectivo concreto, por lo que resultaría cuando menos arriesgado entender que el TS ha cambiado radicalmente la configuración de la relación laboral indefinida no fija con proyección diferente al exclusivo objeto del conflicto.

Por ello se impone la desestimación del motivo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 01 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 350/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra CONSEJERIA DE EDUCACION E INVESTIGACION y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0604-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000060419 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.