Sentencia SOCIAL Nº 50/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 889/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00050/2022

Autos: Demanda 889/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a ocho de febrero del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 889/21 siendo demandante Dª Micaela representada por la letrada Dª Ana Suárez Botas y demandada la empresa Alimerka S.A. representada por la letrada Dª Paula Díaz Carrio y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintinueve de noviembre del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido comunicado a la actora con las consecuencias legales y económicas de ello se deriven.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día siete de febrero, tras haberse suspendido en una ocasión anterior, la parte demandada se opuso a las pretensiones de contrario por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Micaela, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 31 de julio de 2.007, siendo su categoría profesional la de dependiente, prestando servicios como charcutera, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 38,59 euros, resultando de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El día 31 de octubre de 2.019 inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, pues, al coger una caja cuando se encontraba descargando mercancía, dobló el dedo pulgar derecho hacia atrás, con el diagnóstico de esguince, siendo dada de alta médica el día 29 de septiembre de 2.021 al haber sido denegado el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente por el Instituto nacional de la Seguridad Social. En esa resolución que denegaba la incapacidad se reconocía que la actora presentaba primer dedo en resorte mano derecha, dehiscencia de suturas e infección tendinosa, rotura diferida de flexor largo del pulgar derecho.

TERCERO.-Cuando se reincorporó al trabajo, manifestó a sus compañeras y a la supervisora que no podía doblar un dedo, comunicándolo ésta última a la responsable de relaciones laborales de la empresa. Ésta tras entrevistarse con la actora, se pone en contacto con el servicio de prevención de riesgos laborales para que realicen reconocimiento médico a la actora, concediéndole vacaciones por el período comprendido entre el día 2 y 9 de octubre y un permiso por falta justificada entre el 11 y el 18 de octubre.

CUARTO.-El día 6 de octubre de 2.021 fue examinada por el Médico adscrito a Quirón prevención, en reconocimiento por ausencia prolongada por motivos de salud, aplicándose el protocolo de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas y dermatosis profesional. El día 18 de octubre se emite informe siendo declarada no apta para el desempeño del puesto de trabajo. Se hacía constar 'actualmente no puede desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo de manera segura y adecuada'.

QUINTO.- Consta incorporado al ramo de prueba de la empresa demandada la guía de procedimiento operativo del puesto de charcutera y la del puesto de caja dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEXTO.-El día 18 de octubre de 2.021 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sra. nuestra:

Mediante la presente, ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo establecido el artículo 52.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del día 18 de octubre de 2021, al concurrir una ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa, en base a lo siguiente:

Como sabe, usted viene prestando servicios con la categoría profesional de dependiente adscrita a la sección de charcutería del centro de trabajo que la Empresa tiene en la calle Muñoz Degraín nº 5 de Oviedo. Pues bien, el 31 de octubre de 2019, usted inició un proceso de incapacidad temporal que se prorrogó hasta el 1 de octubre de 2021, fecha en la que el instituto Nacional de la Seguridad Social(INSS) le denegó una incapacidad permanente, dándole el alta médica.

Cuando usted comunicó esta situación a la responsable de Relaciones Laborales de la Empresa Dª Petra, manifestó que no iba a poder desarrollar su trabajo de charcutera pues no podía usar la mano derecha debido a las grave limitación y secuelas que le habían quedado a consecuencia de la intervención quirúrgica efectuada en la misma' indicando que no podía hacer pinza con el dedo pulgar, que no tenía fuerza en la mano además de seguir con dolor. Entonces, ante su inminente reincorporación, y dado que usted misma trasladó que no podía prestar servicios, pasó a disfrutar de varios días de vacaciones y descansos que tenía pendientes, a la espera de realizar el pertinente reconocimiento médico ante e[ Servicio de Vigilancia de la salud, como es habitual en la Empresa para cualquier trabajador/a tras superar una lT prolongada, para poder así evaluar de manera detallada su estado de salud en relación con su puesto de trabajo.

Así pues, el día 6 de octubre de 2021, usted acudió a la consulta de QUIRÓN PREVENCIÓN para efectuar el reconociendo médico pertinente. Posteriormente en fecha 18 de octubre de 2021, el citado servicio médico emitió certificado del resultado del examen de salud que le fue realizado, comunicando a la Empresa lo siguiente:

'De acuerdo con el contrato 286004 suscrito entre su empresa y Quirón prevención S.L., se ha realizado con fecha 06/10/2021 el examen de salud tras ausencia prolongada por motivos de salud de Dª Micaela, con N.I.F. nª NUM000, trabajador incluido dentro del grupo CHARCUTERO/A, en la empresa Servicio de prevención mancomunado ALIMERKA. La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos de dermatosis profesionales, manipulación de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. Actualmente no puede desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo de manera segura y adecuada.'

Ante dicha situación y teniendo en cuenta lo que usted misma ha trasladado a la Empresa, esto es, que tiene imposibilitada su mano derecha, dominante, al no poder hacer la función de pinza con el dedo pulgar, además de la pérdida de fuerza y dolor constante que sufre en dicha mano, hacen que resulte completamente imposible la adaptación de su puesto de trabajo pues usted no puede prestar servicios sin usar su mano dominante.

Así pues, usted no puede manipular los productos, que en charcutería son de peso considerable como los jamones, y tampoco puede prepararlos para el cliente al no poder ni siquiera coger/usar las herramientas de trabajo - tales como pinzas, cuchillos, máquina cortadora...- al tener inutilizado el dedo pulgar derecho. En conclusión, su actual estado de salud no se trata de una mera limitación sino de una ineptitud total sobrevenida, que impide de modo absoluto la prestación de servicios, tal y como ha quedado patente con el NO APTO emitido por el Servicio de Vigilancia de la Salud.

Pues bien, como usted comprenderá, esta situación resulta imposible de asumir para la Empresa, y aunque quisiera mantenerla en plantilla como buena trabajadora que es y siempre ha sido, resulta patente que en el momento actual a usted le resulta imposible trabajar, debido a la total limitación de su mano derecha, no pudiendo usted cumplir con las tareas para las que fue contratada. Así pues, teniendo en cuenta que en estos momentos no existe ninguna vacante en un puesto de trabajo acorde a su formación personal y compatible con su actual estado de salud, lamentablemente, la Empresa se ve en la imperiosa necesidad de tener que prescindir de sus servicios, al entender que usted ha incurrido en una ineptitud sobrevenida con posterioridad a su contratación que le impide cumplir con el objeto de su contrato laboral, es decir, realizar funciones de dependiente adscrita a la sección de charcutería.

Así pues, al amparo del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores procedemos a extinguir el vínculo laboral que le une con esta Empresa con fecha de efectos del día 18 de octubre de 2021. En este sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en este mismo acto y de forma simultánea a la entrega de esta comunicación, se pone a su disposición la indemnización que le corresponde calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, cuyo valor asciende a 10.998,15€, mediante cheque bancario con numeración NUM001.

Igualmente, se pone a su disposición la cantidad de 578,85 euros netos, correspondientes al preaviso de 15 días no respetado por la Empresa, mediante cheque bancario con numeración NUM002.

Por último, se pone asimismo a su disposición la cantidad de 374,68€ netos, correspondientes a liquidación de haberes y finiquito, mediante cheque bancario con numeración NUM003.

Sin otro particular y agradeciéndole los servicios prestados,'.

SEPTIMO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

OCTAVO.-Intentada la conciliación el día 18 de noviembre de 2.021 ésta terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la decisión extintiva adoptada por la empresa con amparo en lo dispuesto en el artículo 52 a) del Estatuto de los trabajadores se alza la trabajadora pretendiendo una declaración de improcedencia del despido negando esa ineptitud para su puesto de trabajo, pues los servicios médicos del Inss la han considerado apto para su puesto de trabajo y, además, el propio convenio prevé que en los casos de incapacidad permanente parcial o total derivada de accidente de trabajo la empresa viene obligada a mantenerle de alta en la misma. A esa pretensión se opone la empresa señalando que dado que ha sido declarada no apta por el servicio de prevención concertado por la empresa para la realización de su trabajo habitual existe causa para poner fin a la relación de trabajo que a ambos unía, con el abono de la indemnización correspondiente, no resultando de aplicación el precepto convencional que cita la actora al haberle sido denegada la incapacidad permanente.

SEGUNDO.-El artículo 52 a) del Estatuto de los trabajadores permite extinguir el contrato por causas objetivas, conceptuando como tales la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. Los requisitos que se exigen para que tal decisión sea adoptada válidamente han sido fijados por la jurisprudencia, manifestándose ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1.990 que la ineptitud supone la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo, se trata, por tanto de una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la propia persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, etc. Es preciso, en todo caso, que esa ineptitud sea verdadera y no disimulada, general en el sentido de que esté referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos, que tenga cierto grado o entidad, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión, debe ser referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo, permanente y no meramente circunstancial y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

Además de esas consideraciones generales, también la doctrina de los Tribunales superiores de Justicia han analizado otras circunstancias, como si la simple declaración de no apto por el servicio de prevención de la empresa es suficiente para proceder a extinguir el contrato o si por el contrario es necesario, además, acreditar la ineptitud sobrevenida y cuál es la actividad que tiene que desarrollar la empresa ante esa declaración con carácter previo a extinguir el contrato. En relación con la primera cuestión, tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 7 de marzo de 2.019 'el informe del servicio de prevención no sirve, por si mismo, para justificar la extinción del contrato por causas objetivas al amparo del art 52 a) del ETT, sino que le incumbe al empresario la carga de probar que concurre tal ineptitud en los términos expuestos'. Ese mismo criterio se sigue en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 23 de octubre de 2.013, de Madrid de 11 de julio de 2.016 y de Aragón de 2 de mayo de 2.018. También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Asturias mantiene esa opinión en su sentencia de 19 de septiembre de 2.014, recogiéndose en la misma 'La causa debe tener su origen en la persona del trabajador, debe afectar al desarrollo de la actividad o al rendimiento de forma significativa y ha de ser probada por el empresario, sin que sea suficiente a ello el mero diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el Art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores. Señala la STSJ de Cantabria, de 21 mayo de 2009 (rec. 379/2009 ), citando la del País Vasco de 8 de junio de 2008, que en la normativa actual prima el derecho al trabajo frente a la seguridad e higiene, y lo hace en una específica modulación de las obligaciones del empresario. Así, la Ley 31/95, en sus arts. 22 y 25, ha establecido que el trabajador con determinadas sensibilidades físicas deba ser protegido de forma concreta en la realización de su profesión, obligando al empleador y a los servicios de prevención a un mayor seguimiento, control, y depuración de la prestación de servicios a los efectos de paliar la merma de salud. El mismo art. 22,4 párrafo 3º, señala que 'el empresario y las personas u órganos con responsabilidad en materia de prevención deben ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva. En definitiva, nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco en el que se desarrolla el trabajo'.

Y, en relación con la segunda cuestión, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de junio de 2.019 establece que 'En virtud de lo dispuesto en la ley de prevención de riesgos, la empresa tiene la obligación de realizar una actividad preventiva, posibilitando, a pesar de las limitaciones que pueda sufrir el trabajador, el desempeño de sus cometidos; no bastando una mera alegación de que 'no tiene posibilidad alguna de adaptar el puesto más allá del cambio de turno ya operado ', como se alega en la carta de despido. Efectivamente, los mandatos de la LPRL son normas imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones. Debía la empleadora, a tenor del contenido del art. 15 LPRL , antes expuesto, intentar la adaptación del puesto de trabajo del actor, para facilitarle el desempeño de su puesto, sin tener que conducir un vehículo de empresa, pudiendo realizar funciones dentro del Centro, o viajar de acompañante en tal vehículo; atendiendo así a las limitaciones objetivadas por el servicio de prevención; y en caso de no ser posible tal adaptación, reubicarle en otro puesto, para evitar o minimizar una situación de riesgo a su integridad física o a la de sus compañeros.( art. 25 LPRL ). Solo cuando ambas medidas se revelaran imposibles o de difícil realización, y así se acreditara, podía la empresa acudir a la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida'.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de la doctrina antes expuesta, debe examinarse cuál es la situación concurrente en el presente supuesto. Pretende la empresa amparar esa ineptitud sobrevenida en la existencia de un certificado del servicio de prevención que declara a la actora no apta para el puesto de charcutera.

Como se señaló, la simple emisión de ese certificado no es causa automática de extinción del contrato, sino que la empresa viene obligada a acreditar esa ineptitud. Llama la atención que en este caso no se haya citado como testigo a la persona que emitió el certificado, pues es la única que podría aclarar cuáles fueron las razones que le llevaron a concluir que la actora no se encontraba capacitada para realizar su trabajo de charcutera y si esa situación era o no definitiva, explicando a que se refería cuando aludía a que 'actualmente no podía desempeñar las funciones de su puesto de trabajo de manera segura y adecuada'. La falta de esa prueba impide dar validez a ese certificado y considerar el mismo como suficiente para extinguir el contrato. Y, dado que la empresa ampara el despido única y exclusivamente en ese certificado debe declararse, ya desde este momento, la improcedencia del despido. Como se señaló la empresa debe probar esa ineptitud y, en éste caso, no practica ningún tipo de prueba que acredite que la actora perdió la capacidad para realizar las funciones de charcutera, pues lo único que se acredita, según se desprende de la prueba testifical practicada en la persona de la responsable de relaciones laborales de la empresa, es que la actora, cuando se reincorporó comunicó a sus compañeras y la supervisora que no estaba recuperada y que le habían dado el alta médica, poniéndolo la supervisora en conocimiento de la responsable de relaciones laborales, a la que la trabajadora le comunicó que no podía doblar el primer dedo de la mano derecha, por tanto, lo único que acredita la empresa son las manifestaciones que realizó la actora, que no son suficientes para acreditar esa ineptitud sobrevenida, pues sólo consta que manifestó que no podía doblar el dedo, pero se trata de una simple referencia de la trabajadora. Desde el punto de vista del estado de salud de la actora no se prueba nada dada la falta de citación como testigo de la médico que elaboró el certificado de aptitud. Aporta la demandante el reconocimiento médico realizado y del mismo lo que cabe concluir, en defecto de la aclaración que debía haber facilitado la persona que emitió el certificado, es que la situación no era definitiva, de ahí que señale que esa falta de aptitud es en el momento actual, lo que permite interpretar que no es definitiva. Y ello porque, por un lado, en la exploración que le realizó, sólo se apreció una falta de flexión interfalángica del primer dedo de la mano derecha, con poca fuerza del mismo, pero refiriendo la actora que debido al trastorno de sensibilidad que presenta en ocasiones hace fuerza en el agarre de la que no es consciente, sin que se haya realizado ninguna prueba de fuerza específica, por lo que se desconoce si efectivamente existe esa pérdida de fuerza. Y, por otro lado, porque en las recomendaciones del informe se recoge expresamente 'Debe rehabilitar para recuperar en la medida de lo posible la fuerza y habilidad del dedo. A valorar con su especialista si merece la pena la toma de algún complemento que le ayude en esa recuperación ya que refiere no ser consciente de la fuerza que aplica o podría aplicar por la falta de sensibilidad que aduce en palma de mano y dedo, lo que provoca incapacidad e inseguridad en la manipulación de los productos y útiles de corte'. Es decir, no nos encontramos ante una situación definitiva pues se le recomienda realizar rehabilitación e ingesta de complementos y no se ha acreditado si efectivamente existe pérdida de fuerza y lo que parece existir es una inseguridad para la utilización de esos útiles de trabajo. Hemos de tener en cuenta que, contrariamente a lo que señala la autora de ese certificado, a la actora se le denegó la incapacidad permanente al entender que la patología que presentaba en el dedo derecho no le impedía realizar su profesión ni tan siquiera disminuía su rendimiento en una cantidad superior al treinta y tres por ciento. Por otro lado la empresa, y entramos en el segundo requisito, en lugar de valorar cambiarla a un puesto que no requiera esas tareas, como consta en el certificado, procede automáticamente a su despido, pues el despido se adopta el mismo día en que se emite el certificado de no aptitud por lo que es evidente que ni siquiera intentó la adaptación o el cambio a otro puesto pues su categoría profesional, no puede desconocerse, es la de dependiente y no la de charcutera. Conforme a la doctrina judicial antes expuesta, si la adaptación del puesto no es posible debe reubicársele en otro puesto de trabajo, siempre que corresponda a su grupo profesional y el trabajador tenga la formación y capacitación precisa para él. Y en este aspecto aunque la empresa manifieste que el puesto de caja exige los mismos requerimientos físicos que el de charcutera, a la vista de la guía operativa que acompaña, debe discreparse de esa interpretación, pues las tareas en las que precisa realizar pinza, por ejemplo para sujetar la mercancía y pasarla por el escáner o para coger los billetes, puede ser realizada fácilmente con la mano izquierda en la que no presenta ningún tipo de limitación. Aun así, tampoco se acredita de forma suficiente la ausencia de una vacante de cajera en la empresa, pues no es suficiente para ello la mera declaración de la testigo.

En definitiva, la empresa no ha probado ni la ineptitud de la trabajadora pues no se ha ratificado en el acto del juicio el certificado de no aptitud y, por tanto, no se ha explicado y aclarado cuales son las razones para emitir él mismo y, por otro lado, no ha probado que no haya podido ser reubicada la trabajadora, pues es necesario una prueba plena de la imposibilidad de realizar esa reubicación. Por tanto, el despido adoptado por la empresa, como se señaló, es improcedente.

CUARTO.-Siendo el despido improcedente, tal como dispone el artículo 122 de la ley reguladora de la jurisdicción social, se producen los efectos establecidos para el despido disciplinario tal como ordena el artículo 123 del mismo texto legal, esto es, que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido, o abonar una indemnización calculada conforme a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los trabajadores, de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2.012 y de 33 días de salario por año de servicio a partir de esa fecha. Existe conformidad entre las partes acerca del salario, 38,59 euros y la antiguedad, ascendiendo la indemnización, en caso de ser esa la opción, a 20.375,52 euros, de la que se compensará, como ordena el artículo 123.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la indemnización ya percibida de 10.998,15 euros, por lo que la indemnización que restaría por abonar a la empresa ascendería a 9.377,37 euros.

QUINTO.-No procede la compensación del preaviso con la indemnización ahora concedida en virtud de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.011. Se recoge en la misma 'Este pedimento es corolario del anterior pues en caso de haberse estimado que se trataba de un despido disciplinario no procedería tal preaviso, pero sí si, como se ha dicho, estamos ante un despido objetivo, si bien incorrectamente formalizado. La sentencia de contraste es la de esta Sala de 1 de julio de 2010, en la que se plantea exactamente el mismo supuesto de hecho y se llega a solución opuesta a la de la recurrida, cumpliéndose pues el requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la LPL. Y , según se resuelve en dicha sentencia de contraste, reiterando lo dicho en nuestra STS de 28/2/2005, si no se ha respetado el plazo de preaviso deberán abonarse los salarios correspondientes al mismo en concepto de indemnización complementaria, por disponerlo así el artículo 53.4 in fine , y 'sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso', como establece el artículo 123.2 de la LPL, es decir, que tanto unos como otros deberán abonarse íntegramente. En tal sentido, la sentencia de contraste afirma: 'Ante la claridad de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer que 'cuando se declare improcedente o nula la extinción extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso', no cabe olvidar, que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computando desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo ( artículo 53.1.c del Estatuto de los Trabajadores ) y que durante tal periodo de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y, la no concesión de este periodo de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia de existencia del contrato ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores). Precisamente, teniendo en cuenta estas circunstancias, particularmente que el contrato existe durante el periodo de preaviso, se pronuncia el artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya interpretación gramatical, lógica y sistemática excluye la conclusión que pretende la parte recurrente, pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Micaela contra la empresa Alimerka S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 18 de octubre del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de veinte mil trescientos setenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (20.375,52 euros) de la que se compensará la ya percibida de diez mil novecientos noventa y ocho euros con quince céntimos (10.998,15 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 38,59 euros con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0889/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0889/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.