Sentencia Social Nº 500/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5389/2003 de 25 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0005389/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00500/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0012385, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005389 /2003

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Salvador

Recurrido/s: EQUIPO TRES PUBLICIDAD SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000395

/2003

Sentencia número: 500/04-M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veinticinco de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005389 /2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IÑIGO GONZALO SAGARDOY DE SIMON, en nombre y representación de Salvador, contra la sentencia de fecha 4 de Julio de 2003, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000395 /2003, seguidos a instancia de Salvador frente a EQUIPO TRES PUBLICIDAD SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. RAFAEL MUÑOZ DE LA ESPADA PALOMINO, en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 1-1-21, con

la categoría de DIRECCION001 y percibiendo, en la actualidad, un salario anual bruto de 120.202 euros.

SEGUNDO. - Mediante carta de fecha 1-10-01 el actor comunica su decisión de reducir su salario de 150.253'02 euros anuales que fueron pactados en el contrato, a 120.202 euros anuales, con carácter temporal, hasta el 30602, "si las circunstancias del mercado y de la propia agencia cambian de manera que se permitiera de nuevo recuperar la situación actual." Se da por reproducida la carta (doc. 2 de la parte actora)

TERCERO.- En el BOE de fecha 3-8-2002 se publica la Resolución de Loterías y Apuestas del Estado por la que se adjudica a EQUIPO TRES la campaña publicitaria de La Quiniela, por importe de 2.999.950'41 euros (doc.4 de la parte actora).

Al tercer trimestre de 2002 la empresa obtuvo un beneficio de 199.602 euros (doc. 5, 6 y 7 de la parte actora).

CUARTO.- Con fecha 25-3-03 el actor interpuso demanda en reclamación de diferencias salariales (doc.11 de la parte actora), sin que conste que se haya celebrado el juicio o que haya recaído sentencia.

QUINTO.- Mediante carta de 4-2-03 la empresa comunica al actor la convocatoria del Consejo de Administración para el día 19-2-03, con el siguiente orden del día:

1.-Ratificación y/o adopción, si procede, del acuerdo de desistimiento del contrato de trabajo suscrito con el DIRECCION001 de la Compañía y, en su baso, nombramiento de nuevo DIRECCION001.

2.-Revocación y, en su caso, otorgamiento de poderes.

3.-Redistribución, si procede, de cargos en el seno del Consejo.

4.-Convocatoria, si procede, de Junta general de socios.

5.-Aprobar, en su caso, el Acta de la reunión.

Mediante carta de la misma fecha la empresa requiere al actor para que, hasta la celebración de dicha reunión, se abstenga de realizar determinadas actuaciones (doc. 18 de la parte actora)

SEXTO. - En el Consejo de Administración de fecha 19-2-03 se acepta la dimisión de don Jesús Carlos pomo DIRECCION000 del Consejo de Administración, se acuerda ratificar en su puesto de DIRECCION001 de la Compañía al Sr. Salvador, se anuncia que será designado consejero apoderado y nuevo DIRECCION000 del Consejo de Administración a don Luis Francisco en sustitución de don Jesús Carlos, acordándose que el demandante debía reportar tanto al Consejo de Administración como el Sr. Luis Francisco, y se revocan y confieren nuevos poderes. En dicha reunión el Sr. Salvador manifiesta, y así se recoge en el Acta, que "considero que sigo siendo

DIRECCION001 de la compañía, podré utilizar los poderes que he ostentado hasta ahora y que se encontraban Suspendidos, y podré establecer la estrategia general de la empresa, reportando únicamente al Consejo de Administración sin que exista persona interpuesta entre ambos. Asimismo considero que percibiré íntegramente mi salario anual de 150.253'02 euros, mas la revisión salarial que me corresponde desde el mes de enero de 2003. El incumplimiento de alguna de estas condiciones, la consideraré como una modificación sustancial de mis condiciones de trabajo, reservándome el derecho a iniciar las acciones legales pertinentes ante los Tribunales de justicia". Se da por reproducida el Acta (doc. 23 de la parte actora y 5 de la parte demandada)

SEPTIMO.- Con fecha 6-3-03 el Sr. Luis Francisco solicita al actor que le informe de las reuniones y conversaciones que mantenga con los clientes, de cara a no tener lagunas de información. El Sr. Salvador contesta en los términos que se recogen el documento no 26 aportado por la parte actora, que se da por reproducido a estos efectos. El 10-3-03 amplía dicha contestación Se da por reproducido el doc. 34 de la parte actora.

OCTAVO.- El día 7-2-03 tiene lugar Junta General en la que se ratifica el nombramiento como Consejero de don Luis Francisco (doc. 31 de la parte actora)

NOVENO. - Mediante comunicación de fecha 23-4-02 el Sr. Jesús Carlos informa a todos los trabajadores de la empresa de que el demandante llevará en solitario la dirección ejecutiva de la compañía, pasando el Sr. Jesús Carlos a desarrollar otras funciones mas alejadas del día a día.

En la misma fecha el actor informa a todos de que asume la gestión de la agencia (doc. 32 y 33 de la parte actora)

DECIMO.- El 22-4-03 don Luis Francisco informa al personal de la agencia su intención de dimitir y dejar Equipo Tres. Mediante carta de 9-5-03 el Sr. Luis Francisco comunica a los DIRECCION002 su decisión de presentar la dimisión como Consejero y como DIRECCION000 del Consejo de Administración, expresando que "la compañía se ha vuelto ingobernable debido a la actitud claramente hostil mostrada hacia mi persona y hacia las funciones propias de mi cargo por parte del DIRECCION001 de la compañía (doc. 49 de la parte actora y 9 de la demandada)

UNDECIMO.- En el mes de mayo el Sr. Agustín requirió varias veces, mediante correo electrónico, al Sr. Salvador]. para que, como DIRECCION001 y según las responsabilidades inherentes a su cargo, tome determinadas medidas. Mediante carta de 26-5-03 los DIRECCION002 Sres. Agustín,.. Juan María y

cartas de 26-5-03 (doc. 51, 54 y 55 de la parte actora y l1 de la parte demandada que se dan por reproducidos)

Cimato, requieren al Sr. Salvador]. para que proponga soluciones a los problemas de la compañía, como parte de las obligaciones inherentes a su cargo. A tal carta Contesta el actor mediante

DUODECIMO.- En el mes de abril 2003 dimitieron el director financiero y el director de servicios al cliente, constituyendo ambos la sociedad Evolución Publicidad, S.L., y en la actualidad son clientes de la misma Tetrapack, Hyundai y Alfonso X El Sabio, que antes eran clientes de la demandada, clientes que llevaba directamente el actor. El actor fue invitado a la fiesta de inauguración de la sociedad (prueba testifical)

DECIMOTERCERO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de falta de jurisdicción y desestimando la demanda formulada por D. Salvador contra EQUIPO TRES PUBLICIDAD, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado que la relación existente entre las partes es de carácter laboral especial sujeta al Real Decreto 1382/1985, reguladora de las relaciones de alta dirección y conforme a este criterio, ha rechazado la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa demandada. Por su parte, el Ministerio Fiscal en el informe emitido a solicitud de esta Sala considera que la jurisdicción competente no es la social.

En sede de recurso, la parte demandante que ha visto desestimada su pretensión de resolución indemnizada de su contrato de trabajo de alta dirección, insiste en que se han producido modificaciones sustanciales de sus condiciones insertas en el artículo 50 del ET. No obstante lo anterior, la Sala aprecia que aquélla primera cuestión planteada, la eventual ausencia del carácter laboral de la relación, es de derecho necesario afectante al orden público del proceso y que por su propia naturaleza, debe ser examinada con carácter prioritario a cualquier otra, analizando la Sala prueba directamente y libre de los concretos motivos de recurso planteados, pues no estamos vinculados al efectuar tal labor a las declaraciones fácticas de la sentencia, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, debiendo proceder al análisis de la totalidad de las actuaciones de instancia.

Como circunstancia específicamente relevante deducida de la documental obrante en autos, (documentos 36 y 38 del ramo de prueba de la parte actora y 5, 9, 10 y 11 de la demandada) se constata la condición del actor como accionista y Vocal Consejero del Consejo de Administración de la empresa demandada y que, ostentando esta condición, suscribió con la citada empresa contrato de trabajo de alta dirección con efectos de 1 de enero de 2001, para prestar sus servicios como DIRECCION001 de la compañía. El demandante pretende haber simultaneado la vigencia de una relación laboral de alta dirección en funciones de DIRECCION001 de la empresa, no tanto con la condición de accionista sino con la de vocal del Consejo de Administración, sin embargo ello no es posible. En efecto, el art. 1.3.c) del ET dispone que se excluyen del ámbito regulado por esta Ley "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

En relación con dicho precepto es pacífica la jurisprudencia (por todas la STS de 22 de diciembre de 1994) que ha señalado que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles cualquiera que sea la forma que éstas revistan, bien se trate de Consejo de administración, bien de Administrador único bien de cualquier otra forma atribuida por la ley, no limitándose a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación pues les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y representación de la compañía. Todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el art. 1.3.c) ET. Los órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales. En definitiva, la actuación de las personas naturales que componen los órganos sociales es la actuación de la propia sociedad. Por ello, las personas individuales que forman o integran los órganos sociales están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil y no de carácter laboral. La persona que realiza las funciones de dirección, gestión y representación de una empresa que reviste la forma jurídica de sociedad no es necesariamente personal de alta dirección del art. 2.1.a) del ET. Estas actividades y funciones son las típicas de los órganos de administración y las personas que forman parte de los mismos, están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil. El personal laboral de alta dirección también desempeña esta clase de actividades pero las facultades para poder llevarlas a cabo las recibe, precisamente, del órgano de administración que es al que competen por la propia naturaleza de la institución. Como señala la Sentencia antes citada de 22 de diciembre de 1994, aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente; son muy diversas las razones que fundan y justifican esa diferencia o disparidad, pero entre ellas cabe destacar la circunstancia de que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajeneidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate. Ello se observa especialmente en el supuesto de autos pues ningún trabajador por cuenta ajena comunica su decisión de reducir su salario en 30.000 euros hasta una fecha y siempre que la situación de la empresa y las circunstancias del mercado lo permitan (doc. Nº 2 de la parte demandante)

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de de 21 enero 1991, tras analizar los arts. 1,3 c) y 2,1 a) del Estatuto de los Trabajadores, estima que "se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza", añadiendo que "cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral".

Por su parte la de 28 de septiembre de 1988 precisa: "Toda la actividad de los DIRECCION002, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral. Y, naturalmente, en función de un criterio no operacional ni económico, sino estrictamente jurídico, como no podía ser menos. La relación del Consejero, como miembro de uno de los órganos de la sociedad, con ésta, es de carácter interno. No concurre ninguna de las características de la relación laboral, tal como la define el art. 1,1 del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines ... No altera este planteamiento, sino que, por el contrario, lo confirma, lo que dispone el art. 77 de la citada Ley de Sociedades Anónimas (hoy el art. 141) pues distingue tres supuestos en que pude delegar sus funciones: en una Comisión Ejecutiva, de su propio seno; en uno o más DIRECCION002 Delegados; o apoderamientos a cualquier persona. En los dos primeros casos los DIRECCION002, en Comisión o delegados, siguen realizando funciones que les son propias, y en el tercero, en cambio, se recurre a una persona ajena al Consejo con quien, efectivamente, se establecería una relación que hoy, a tenor de lo dispuesto en el art. 2,1 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 1,2 del RD 1382/1985, hay que reputar como laboral de carácter especial. Hay que insistir, por tanto, que el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. O dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo".

El mismo criterio es mantenido por las sentencias de 20 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 28 septiembre 1988 y 18 marzo 1989, 21 de enero, 13 de mayo, 3 de junio, y 18 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 11 de marzo de 1994 y la reciente de 20 de noviembre de 2002. Todas ellas han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la lógica consecuencia de estimar que la relación existente entre las partes no es ni fue nunca laboral sino mercantil. Por ello procede revocar la sentencia de instancia y, de oficio, estimar la excepción en su momento planteada por la empresa.

Fallo

Estimando de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción y en consecuencia, declaramos que la relación existente entre las partes no es laboral especial de alta dirección sino mercantil, a cuyo jurisdicción deberán acudir las partes en defensa de sus intereses Por consiguiente, se revoca la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid con el nº 250/03 en fecha de 4 de julio de 2003, autos 395/03, seguidos a instancia de D. Salvador contra EQUIPO TRES PUBLICIDAD S.L., sin pronunciamiento alguno en cuanto al fondo del asunto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000538903 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 1/06/04 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.