Sentencia Social Nº 500/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1385/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001385/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014292, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001385 /2006-P

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Carlos Francisco , DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA

DETINSA

Recurrido/s: Carlos Francisco , DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA

DETINSA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA

0000599/2005

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veinte de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACIÓN seguidos al número 0001385/2006, formalizados por el Sr. Letrado D. GUILLERMO CANALDA MORATO, en nombre y representación de Carlos Francisco y por el Sr. Letrado D. CESAR ALVAREZ DE MEDINA en nombre y representación de DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA DETINSA, contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 006 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000599/2005, seguidos a instancia de Carlos Francisco frente a DETINSA MARKETING SL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando las excepciones invocadas por DETINSA MARKETING SL y desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra dicha empresa, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de dicho trabajador, llevado a cabo por DETINSA MARKETING SL, el 31/05/05, declarando asimismo convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Se absuelve a DETINSA MARKETING, SL de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Carlos Francisco , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, dedicada a la actividad de la Construcción, en fecha 23/08/99, con categoría profesional de Comercial, habiéndose dado por extinguido dicho contrato el 22/08/00. (Doc. 3-B 1 a 5 de la parte demandada).

El 11/09/00 se formalizó un nuevo contrato por el actor y DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, SA, para el desempeño de las mismas funciones de Comercial. (Doc. n° 5 del Dte). SEGUNDO.- En fecha 01/12/04 se formalizó un documento entre el actor y DETINSA MARKETING, SL, por el que se acordaba la subrogación de dicha empresa en todos y cada uno de los derechos y obligaciones inherentes al contrato de trabajo del demandante. (Doc. n° 3B-6 de la parte demandada).

TERCERO.- El actor venía percibiendo últimamente un salario bruto mensual fijo, ascendente a 1.500,10 euros con inclusión de pp de pagas extras. Además, en el último año trabajado (junio/04 a mayo/05), percibió en concepto de Comisiones y Gratificaciones las siguientes cantidades:

Junio/04 :947,01 euros.

Octubre/04 :11.874,85 euros.

Diciembre/04:7.075,50 euros.

Marzo/05:4.928,00 euros.

En cómputo mensual, el actor percibió por tales conceptos variables 2.068,78 euros. La suma con los conceptos fijos asciende a 3.568.88 euros/mes.

No obstante, se reconoció por la empresa en el acto del juicio que el salario mensual bruto del actor por los conceptos fijos y variables ascendía a 3.671,47 euros.

El actor disfrutaba además de un vehículo de empresa, concretamente un Peugeot 206, matrícula 9981-CVK, cuyo coste en régimen de Renting ascendía a 370 euros/mes, y de una cantidad para combustible cuyo importe máximo ascendía a 1200 euros/año, valorado en función de los desplazamientos necesarios al puesto de trabajo. (Doc. n° 31 del actor e interrogatorio del Rte de DENTINSA, M.SA.).

El uso particular del vehículo durante dos días a la semana a lo largo del 11 meses al año y durante el mes de vacaciones supondría un disfrute del mismo de 126 días al año.

El coste anual del vehículo representa 4.440 euros, lo que en proporción constituiría un salario en especie anual ascendente a 1.532,71 euros (4.440 : 365 x 126). En cómputo mensual supondría 127,72 euros.

Dicha cantidad, sumada a los 3.671,47 euros del salario en metálico daría como resultado un salario mensual bruto de 3.799,19 euros con inclusión de pp de pagas extras.

CUARTO.- La prestación de servicios del demandante se desenvolvía desde diciembre de 2004, en la caseta promocional sita en el Bulevar de Arroyomolinos, donde se comercializaba la promoción de viviendas de la Comunidad de Bienes "Arroyo Real". Dicha comunidad de Bienes se constituyó el 22/12/04 ante notario, para la promoción de viviendas.

QUINTO.- BIOCUALITAS Y SERVICOS, SL, llevaba lagestión administrativa de la promoción, así como la comercialización de las viviendas no asignadas a ningún comunero, es decir la captación de nuevos comuneros, habiendo encargado a su vez a DETINSA MARKETING S.L., dicha actividad de captación.

SEXTO.- En fecha 05/05/05 DETINSA MARKETING, SL, comunicó por escrito al actor que había tenido conocimiento de varios comportamientos irregulares en la prestación de su trabajo en la Promoción Arroyo Real, y había tomado la decisión de abrir una investigación interna para esclarecer el alcance y gravedad de los hechos, así como su posible responsabilidad, por lo que había decidido suspenderle de empleo desde dicha fecha hasta el 22 de mayo, garantizándole el percibo de una cantidad fija. El 18/05/05 le citó en sus oficinas para contrastar información.

El 20/05/05 le comunicó que había decidido ampliar el plazo de suspensión hasta el día 29 de mayo.

El 27/05/05 le comunicó que debía reincorporarse a su trabajo el 31 de mayo, presentándose en las Oficinas Centrales de la Compañía. (DOC. 3-D de DETINSA MARKETING, SLU).

SÉPTIMO.- En fecha 31/05/05 DETINSA MARKETING,SL, notificó al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

Muy Sr. Nuestro:

En diciembre de 2004, siguiendo el procedimiento habitual, la Dirección de esta empresa a través de su Coordinador de Ventas, D. Pedro Jesús , le encomendó a Vd. la comercialización de la promoción de DIRECCION000 CB consistente en:

- 81 Viviendas unifamiliares adosadas

- 54 Viviendas colectivas

El Plan de Comercialización de la promoción marcaba en primer lugar el inicio de la venta de las viviendas unifamiliares y después de la vivienda colectiva. También incluía que la comercialización de un determinado número de viviendas se iba a llevar directamente desde la dirección comercial, no siendo computable su venta para Vd. a efectos de comisiones.

El procedimiento habitual de trabajo establecido en la empresa para formalizar una reserva, conocido por todos y que Vd. debía seguir es el siguiente:

a- el comercial completa un impreso de reserva con los datos de la vivienda, del comprador, el precio y la forma de pago: Dicho impreso es firmado por el cliente y el comercial.

b- el comercial recoge el importe de la reserva (cheque o comprobante de transferencia, nunca metálico).

c- una o dos veces a la semana el comercial pasa por las oficinas y entrega ambos documentos a administración comercial.

El procedimiento habitual de trabajo establecido en la empresa para cancelar una reserva, conocido por todos y que Vd. debía seguir es el siguiente:

a- el comercial recaba autorización por escrito para cancelar la reserva, pasando por el

Coordinador de Ventas, El Gerente de Promociones, el Director de Promociones, el Director General Inmobiliario y el Presidente.

b- una vez obtenida la autorización, da por formalmente cancelada la reserva, se le reintegra el dinero al Cliente según las condiciones previstas y la vivienda vuelve a estar disponible.

La promoción de DIRECCION000 CB salió a la venta en la fase de vivienda unifamiliar en la segunda quincena de diciembre, y en la fase de vivienda colectiva en la segunda quincena de febrero. En menos de una semana se completa la reserva de las 54 viviendas colectivas, quedando en ese momento 23 unifamiliares pendientes de reservar, los de precio más alto.

Durante la segunda quincena del mes de marzo de 2005 se inicia el proceso de firma de los contratos, que incluye el pago del dinero estipulado como entrada, la firma de las letras, la aceptación de los estatutos de la comunidad de bienes y la firma de los poderes a favor de la junta directiva.

El 25 de abril de 2005, D. Daniel , propietario del chalet n° NUM001 acude a firmar su contrato.

Durante el acto declara haberle entregado a Vd. no sólo la cantidad prevista como reserva en el momento en el que se formalizó la operación, sino otros 12.000 euros; los cuales no constan ni en administración comercial, ni en contabilidad, ni en ninguna parte. El Sr. Daniel se ratifica en su denuncia mediante declaración firmada con fecha 13 de mayo de 2005.

Como consecuencia de ello, la empresa procede a iniciar una investigación al efecto. De dicha investigación se desprenden los siguientes hechos:

I- Vd. recoge dinero en metálico de varios Clientes y lo ingresa en la Cuenta de DIRECCION000 CB en La Caixa, en la agencia nº NUM002 , sita en la calle Dr. DIRECCION001 ,, NUM003 , apareciendo su firma como autor del ingreso. Con ello contravenía la normativa interna de la empresa y la de .prevención del blanqueó de capitales, las cuales prohíben coger dinero en metálico. Tal actuación irregular se observa respecto de las siguientes viviendas colectivas:

-Portal 1. 1º A (fecha: 4/03/05)

-Portal l. 3° A (fecha: 2/03/0S)

- Portal 3. 1° C (fecha: 4/03/05)

- Portal 4 1° B (fecha: 7/03/05 y 13/04/05)

- Portal 4 3° A (fecha: 13/04/05)

II- Vd. informó falsamente a administración comercial y a la Dirección de la empresa de que estaban formalmente reservadas viviendas sobre las que no se había completado y firmado por parte del Cliente y el Comercial el impreso de reserva, y/o no se había producido pago de cantidad alguna, requisitos ambos imprescindibles para considerar una reserva en firme. Ello se observa en la siguiente lista de reservas, pudiendo ser aún mayor el número, el cual se encuentra pendiente de la comprobación definitiva. En varios casos estas reservas ficticias le servían para lucrarse después con su traspaso. Esta incidencia se observa respecto de las siguientes viviendas colectivas:

- Portal 1. Bajo B (fecha: 25/02/05)

- Portal l. l° A (fecha: 27/02/05)

-Portal 1.1° C (fecha: 25/02/05)

- Portal 2. Bajo B (fecha: 2/03/05)

- Portal 2. 3° A (fecha: 27/02/05)

- Portal 3. 1° A (fecha: 25/02/05)

- Portal 3. 1° C (fecha: 27/02/05)

- Portal 3. 2° C (fecha: 3/03/05)

- Portal 3. 3° A (fecha: 25/02/05)

- Portal 3. 3° B (fecha: 27/02/05)

- Portal 4. 2° A (fecha: 25/02/05)

- Portal 5. 2° A (fecha: 3/03/05)

III-Vd. reservó a su nombre una primera vivienda y otra a nombre de una sociedad de la cual es propietario, sin pedir autorización previa para esta segunda reserva. Tal hecho se ha producido respecto de la viviendas colectivas:

-Portal 5. 2° B (17/02/05) y la vivienda unifamiliar:

- Chalet 39 (Senda) (7/04/05). Entrega en efectivo 51.060 euros.

IV-Una vez teóricamente cubiertas las 54 viviendas colectivas y los 58 vv. unifamiliares de mejor precio. Vd. les ofrecía a una serie de interesados la posibilidad de acceder a una vivienda mediante la cesión de la reserva por parte de un teórico cliente inicial, previo pago en metálico de determinadas cantidades. Según testimonios, las cantidades finalmente pagadas estaban entre 12.000 y 19.000 euros por vivienda. Tal actuación irregular se observa respecto de las siguientes viviendas colectivas:

-Portal 1.1° A (fecha estimada: sobre el 4/03/05)

-Portal 1. Bajo B (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal l. 2° C (fecha estimada: sobre el 29/03/05)

-Portal 2. Bajo B (fecha estimada: sobre el 29/03/05)

-Portal 2. 3° A (fecha estimada: sobre la primera semana de marzo)

-Portal 3. 1° A (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 3. 1° C (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 3. 2° A (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 3. 2° C (fecha estimada: marco de 2005)

-Portal 3. 3° A (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 4. 1° B (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 4. 2° A (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 5. 2° A (fecha estimada: marzo de 2005)

-Portal 5. 2° B (fecha: 19/03/05)

-Portal 6.1° A (fecha estimada: abril de 2005)

-Portal 6. 2° C (fecha estimada sobre el 19/03/05) y las siguientes viviendas unifamiliares:

-Chalet 21 (fecha estimada: abril de 2005)

-Chalet 22 (fecha estimada: febrero de 2005)

Chalet 23 (El nuevo cliente entregó 12.000 euros a D. Carlos Francisco ) (fecha 2ª segunda quincena de marzo de 2005).

-Chalet 56 (El nuevo cliente entregó 15.000 euros a D. Carlos Francisco ) (fecha: 5/04/05)

V. Para ello en varios casos tenía que proceder a anular la reserva inicial, lo cual hacía sin pedir autorización a nadie ni seguir el procedimiento, infringiendo la norma interna al respecto. Además, Vd. manipulaba el programa informático de gestión comercial (Prinex) para borrar las pruebas.

VI. Como beneficio (a espaldas de la compañía) de su actividad en ocasiones recibía una comisión sobre las cantidades cobradas por el vendedor. Así, por ejemplo, en el caso del Portal 6. 2° C dicho beneficio se elevó a 1.200 euros de comisión sobre 12.000 percibidos.

VII. Como mayor beneficio (dado que, de todos los casos investigados, en ninguno llegaron a conocerse o ponerse en contacto el cedente de la reserva y el nuevo comprador) y actuando Vd. siempre como contacto, negociando el acuerdo, recibiendo las cantidades en metálico que entregaba el cedente y entregándolas en mano al nuevo cliente, Vd. se queda con una parte del dinero pagado por el nuevo propietario. Así, por ejemplo, en el caso del Portal 6. 2° C, el nuevo cliente le entregó 19.000 euros pero Vd. hizo llegar sólo 12.000 al cedente de la reserva. Si además añadimos la comisión de 1.200 euros, supone un montante de 8.200 en una sola operación.

Aún más, estamos convencidos de que en algún caso no existe ningún cliente inicial que cediera su reserva, sino que Vd. se quedó con el 100% de las cantidades abonadas por los nuevos compradores.

VIII. En el caso de una de las viviendas reservadas por Vd., vivienda colectiva Portal 5. 2° B. Vd. vende al nuevo cliente su reserva y firma un documento en el que declara su reserva sin validez, procediendo a la nueva reserva a nombre de los compradores finales, Dña. Patricia y D. Blas , quienes le pagaron 18.000 euros por ello. Vd. no sólo no estaba autorizado a hacer semejante cosa, sino que infringe el procedimiento actuando a espaldas de la compañía para lucrarse con ello. Según conocimiento reciente dichos clientes han procedido a presentar formalmente una denuncia contra Vd. por estafa por los hechos descritos.

Como Vd. comprenderá, esta empresa no está dispuesta a tolerar una actitud de este tipo por su parte, por constituir una evidente transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, haciendo negociaciones de comercio a espaldas de la empresa y causando un evidente perjuicio a esta empresa, económico y de imagen ante los clientes.

Los hechos expuestos son constitutivos de FALTA MUY GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que esta empresa ha decidido sancionar con el despido disciplinario, que será efectivo con efectos del día de hoy, 31.05.2005, en que queda extinguida la relación laboral que nos unía con Vd. a todos los efectos. Todo ello sin perjuicio de que esta empresa se reserva el ejercicio de las acciones, penales incluso, que procedieran al respecto.

Su liquidación de haberes se encuentra dispuesta pare hacer efectiva. Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.

OCTAVO.- En sede judicial, y en relación con los hechos imputados al demandante en la referida carta, ha quedado acreditado lo siguiente:

A)- DETINSA MARKETING, SL contaba con un programa de Gestión Inmobiliaria -FICHERO PRIMEX-, al que el actor podía acceder desde la Caseta de Ventas de Arroyomolinos donde se comercializaba la promoción de viviendas de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ". Los datos introducidos en dicho fichero no podían ser sustituidos por otros desde la caseta de ventas.

B)- El procedimiento establecido por la empresa para formalizar las reservas consistía en rellenar un impreso con los datos de la vivienda, del comprador, precio y forma de pago, debiendo firmarse por el cliente y el Comercial.

El Comercial debía recoger el importe de la reserva (cheque o comprobante de transferencia, nunca metálico) y posteriormente, una o dos veces a la semana acudir a las oficinas para entregar la documentación.

El actor aceptó dinero en metálico para la reserva de cinco viviendas, ingresándolo en la c/c que la CB DIRECCION000 tenía en la agencia n° NUM004 de La Caixa.

Para la cancelación de las reservas el Comercial debía recabar autorización de la empresa, y sólo después de obtener tal autorización podía dar por cancelada la misma y devolver el dinero al cliente, ya que no necesariamente se autorizaba la cancelación de la reserva, siendo posible la pérdida del dinero entregado en concepto de señal o arras, según manifestaciones del propio actor.

C) La promoción de DIRECCION000 CB salió a la venta, en la fase de vivienda unifamiliar (81 viviendas adosadas), en la segunda quincena de diciembre, y en la fase de vivienda colectiva (54 viviendas) en la segunda quincena de febrero.

Debido a la buenas condiciones que reunían las adhesiones a la CB para la promoción de viviendas colectivas, un gran número de personas interesadas llegaron a dormir dos días al pie de la caseta de ventas para conseguir una. En menos de una semana se completó la reserva de las 54 viviendas colectivas. Algunas de dichas reservas se hicieron por personas vinculadas con las empresas codemandadas.

El actor reservó el 17/02/05, a su nombre, una vivienda colectiva en el portal 5-2° B), y el 25/04/05 otra unifamiliar (Chalet n° 39) a nombre de una sociedad denominada "SENDA ADQUISICIONES INMUEBLES SL" a la que representaba. Los contratos de adhesión figuran aportados como documentos n° 45,46,47 y 48 del demandante.

También Dª. Blanca , que trabajaba como comercial para otra inmobiliaria en una caseta situada junto a la de DETINSA MARKETING, hizo reserva a través del actor, de una vivienda en el portal 6, 1° A).

Posteriormente buscó un cliente para que la sustituyera. La nueva reserva se formalizó por el actor sin solicitar autorización a la empresa para la cancelación de la anterior.

Finalmente, Dª. Ángela , dedicada a la misma actividad de venta de viviendas en las proximidades de la caseta de DETINSA MARKETING, reservó a través del actor, a quien entregó 10.000 euros en metálico en concepto de señal o arras, la vivienda del portal 3-1° c).

Unos días más tarde decidió renunciar a la misma, habiéndole devuelto los 10.000 euros entregados como señal otro cliente.

La nueva reserva se formalizó por el actor sin solicitar autorización a la empresa para la cancelación anterior:

D) Además de las renuncias mencionadas de Dª. Blanca y Dª. Ángela , se produjeron otras muchas, unas por los cauces preestablecidos por la empresa, y otras sin la autorización preceptiva.

E) Concretamente el actor a primeros de marzo de 2005, ofreció a Dª. Patricia y a su novio la vivienda del portal NUM005 NUM006 NUM007 que tenía reservada, ocultándoles que era él mismo el reservista, indicándoles que éste exigía 18.000 euros en dinero B para ceder la reserva.

Los referidos señores, a pesar del rechazo inicial que les produjo la propuesta, decidieron aceptarla y después de gestionar un crédito de 28.000 euros en el BBVA, de los que 10.000 eran para formalizar la reserva y 18.000 para cumplir con la exigencia del reservista de la vivienda, entregaron dichas cantidades en metálico al actor el 19/03/05, entregándoles este un recibo por los 10.000 euros de la reserva, y después de mucho insistirle un documento firmado por el mismo del siguiente tenor:

"DOCUMENTO DE CESIÓN DE LA VIVIENDA DEL PORTAL NUM005 NUM006 DEL A.P.D. 4 "LOS CARRIZOS" EN ARROYOMOLINOS. D. Carlos Francisco CON DNI NUM000 DECLARA DEJAR SIN VALIDEZ LA RESERVA DE LA VIVIENDA CITADA, DEJANDO LIBRE TODO DERECHO QUE PUDIERA HABER SOBRE LA MISMA, PARA PROCEDER A LA NUEVA RESERVA A NOMBRE DE Dª. Patricia Y D. Blas MARTIN EN ARROYOMOLINOS A 19-MARZO-05".

(DOC. N° 22 de la parte demandanda y testimonio de Dª. Patricia ).

No consta que el actor hubiera solicitado autorización para cancelar su reserva de la vivienda del portal NUM005 NUM006 NUM007 ), ni que hubiera ingresado las cantidades recibidas en la cuenta de la CB reclamando posteriormente a la empresa los 10.000 euros de su reserva. F) D. Emilio llevaba varios meses solicitando información al actor sobre la promoción de viviendas de la CB DIRECCION000 , a pesar de lo cual cuando se puso a la venta y acudió a la caseta de información, fue informado por el demandante de que toda la promoción estaba vendida, si bien podía conseguir un piso, dado que una persona estaba dispuesta a ceder la reserva a cambio de una cantidad de dinero. El día siguiente el actor le ofreció los pisos 1° A del portal 1 y 2° B del portal 5 diciéndole que estaban reservados por distintas personas que los cederían por 9.000 euros en metálico.

Habiendo accedido el Sr. Emilio a tal propuesta, entregó al actor 19.000 euros en metálico el 09/03/O5, después de retirar el dinero de la cuenta NUM008 de "La Caixa", habiéndole entregado el demandante un recibo por los 10.000 euros abonados en concepto de señal, enseñándole un papel donde constaba la renuncia de la supuesta persona a la que iban destinados los restantes 9000 euros. (Doc. n° 2,3 de la parte demandada y testimonio del Sr. Emilio ).

La reserva inicial se había efectuado a favor de D. Pedro Jesús , no constando que el actor le hubiera entregado los 9.000 euros, ni tampoco que hubiera solicitado a la demandada la autorización preceptiva para la cancelación de tal reserva.

G) Con base a la misma operativa D. Diego abonó al actor 15.000 euros en metálico por la cesión de la reserva del Chalet n° 21 que figuraba reservado a nombre de Carlos Miguel .

Tampoco consta que el actor hubiera entregado a dicho señor los 15.000 euros; ni que hubiera solicitado a la empresa la autorización preceptiva para la cancelación de tal reserva.

NOVENO.- Tales hechos fueron conocidos por la empresa a raiz de que el 25 de abril de 2005 un reservista, D. Daniel , manifestó en la Notaría que había entregado 12.000 euros en metálico al actor.

Con posterioridad numerosas personas interpusieron denuncias contra el actor por hechos similares.

DÉCIMO.- El actor no ostentó en el último año trabajado la condición de representante legal o sindical en la empresa.

DECIMOPRIMERO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 14/06/05, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 24/06/05.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante y por DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A. (DETINSA) que fueron recíprocamente impugnados por cada uno de ellos. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del trabajador y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado. También interpone recurso de suplicación la representación letrada de Desarrollo de Activos Inmobiliarios S.A. (DETINSA) formulando un motivo que ha sido impugnado. El 4 de mayo de 2006, la representación letrada de la parte actora ha presentado escrito adjuntando auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, diligencias previas-procedimiento abreviado nº 1474/05 , que debe admitirse por ser de fecha posterior a celebrarse el acto de juicio; sin embargo, dicha resolución, por si misma, no acredita a que hechos se refiere el sobreseimiento provisional, por lo que no puede tener alcance en el presente procedimiento, sin perjuicio de que pueda interponer el recurso de revisión, si se dan los requisitos para ello.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa la sustitución del cuarto párrafo apartado B del hecho probado octavo, por otro del siguiente tenor literal:

"Todas las reservas o primeras adhesiones a la comunidad de propietarios DIRECCION000 CB, logradas por el demandante D. Carlos Francisco , eran conocidas por la empresa, a partir del fichero PRINEX, de igual forma que cualquier cambio de titularidad fue conocido por la demandada a través de los contratos iniciales y especialmente en la compraventa del solar para llevar a cabo la construcción, según escritura otorgada ante la Notario de Madrid Dña Isabel Estapé Tous en fecha 25 de abril de 2005 con nº 611 de orden de su protocolo, sin que se hiciese preciso solicitar permiso por parte del comercial, para anular las diferentes reservas y efectuar el consecuente cambio de titularidad a favor de terceros". La revisión se desestima ya que los documentos que cita no ponen de manifiesto de manera clara, directa y patente, la redacción pretendida, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, pretende la sustitución del segundo párrafo del apartado B del hecho probado octavo por otro del siguiente tenor literal:

""El comercial debía recoger el importe de la reserva, con independencia de la forma en que se hubiera hecho efectiva por el interesado, y posteriormente, una o dos veces a la semana acudir a las oficinas para entregar la documentación e ingresar dicho importe en la cuenta corriente de la empresa cuando el pago se hubiera hecho en dinero efectivo".. El motivo se desestima por las mismas razones expuestas en el anterior motivo.

En el tercer motivo solicita la sustitución de los apartados E, F y G del hecho probado octavo, por otro del siguiente tenor literal:

""El demandante intervino en la cancelación de la reserva de la vivienda que figura a su propio nombre (portal 5-2º B) y como simple mediador encargado por la empresa respecto de las situadas en el piso 2 ª B del portal 1 y chalet nº 21, sin solicitar cantidad alguna por tales operaciones, salvo la devolución del importe exacto de la reserva, en el primer supuesto para sí y en el segundo y tercero para los reservistas originarios". El motivo se desestima por las mismas razones expuestas en el motivo primero; porque en la jurisdicción social no existe la tacha de testigos y porque no puede prevalecer la valoración que de la prueba realiza el recurrente sobre la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia.

En su único motivo, la representación letrada de la empresa solicita que se añada al hecho probado noveno "(...) que obran en Autos se tienen por reproducidos en su integridad" que no puede prosperar por ser intrascendente para el fallo, con efectos modificadores de este.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el cuarto motivo alega infracción de los artículos 7, 1282, 1283 y 1285 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta y que cita. En el quinto motivo alega infracción del artículo 54.2.d) del ET y de la jurisprudencia que cita. y en el sexto motivo alega infracción del artículo 54.2.d) ET y del artículo 24 Constitución Española . En esencia, considera que la empresa ha admitido una serie de actos repetidos por parte del trabajador en cuanto a cancelaciones de reservas de viviendas relativas a la promoción, a través del constante conocimiento, por vía informática y documental y por ser la promotora del conjunto de viviendas denominado " DIRECCION000 ", no llevando actuación alguna para manifestar su disconformidad o su oposición, sea en la forma que fuere, a tales actuaciones; que al haber actuado con la máxima transparencia no ha trasgredido la buena fe que le viene exigida y que no ha percibido cantidad alguna por las reservas efectuadas. Los motivos se estudian conjuntamente por estar en íntima conexión.

El principio general de derecho de los actos propios hay que buscarlo en la necesidad de proteger la buena fe, la confianza y la apariencia, y requiere como presupuesto para su aplicación, que se trate de una conducta jurídicamente relevante, eficaz y vinculante, realizada con el fin de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer algún derecho, que defina inalterablemente la situación de su autor con proyección definitiva, y , según la STS, Sala Primera, de 25 de julio de 2000 (RJA 2000/6196 ), debe existir "una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente". Los propios actos para que vinculen a su autor, han de tener la solidez y consistencia necesarias para de ellos deducir verdaderas declaraciones de voluntad, en términos concluyentes e inequívocos. Los actos contra los cuales no es lícito accionar a quien los ha ejecutado, son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado

Los artículos 7 y 1258 del Código Civil establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la ley, quedando, por tanto, bajo la influencia de tales principios los aspectos de la relación laboral sobre los que no proyectó la manifestación de voluntad de los contratantes de manera expresa.

Del relato fáctico se desprende que el recurrente se apartó consciente y voluntariamente del objeto del contrato de contrato aceptando que el importe de reserva de vivienda se hiciese en metálico, en lugar de recoger la misma mediante un cheque o comprobante de transferencia; realizando cancelaciones de reservas sin seguir los cauces preestablecidos por la empresa, en unos casos, y en otros sin haber solicitado la autorización preceptiva, y solicitando dinero B para ceder la reserva sobre viviendas, sin que conste que el mismo haya ingresado en la cuenta de la empresa. No constan actos concluyentes que acrediten que estemos ante prácticas consentidas por la empresa o ante actuaciones plenamente conocidas y auspiciadas por la demandada. Finalmente debe señalarse que el proceso laboral no cabe la tacha de testigos, sin perjuicio que las partes, en conclusiones, realicen las observaciones que consideren oportunas respecto a las circunstancias personales de los testigos y la veracidad de sus manifestaciones. El hecho que unos determinados acontecimientos no consten acreditados en prueba documental no quiere decir que no hayan existido pues pueden probarse por otros medios. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la parte actora y de la empresa contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos nº 599/05, seguidos a instancia de Carlos Francisco contra DETINSA MARKETING S.L., confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000138506 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.