Sentencia Social Nº 500/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº1929/06 -AC- Sentencia nº500/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltmo. Sr. Magistrado

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.500/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 698/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Juan Pedro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Jubilación, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7-02-06 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Juan Pedro , nacido el dia 26 de septiembre de 1935, con DNI NUM000 , acredita haber cotizado a la Seguridad social española un total de 4.412 días en el periodo comprendido entre el dia 16 de noviembre de 1954 y el dia 31 de marzo de 1968; de esa cifra 2.626 días se obtienen en función de su edad en 1 de enero de 1967.

En el extranjero (Francia) alcanza el actor una cotización total de 11.880 días (desde 1/1/1959 a 30/9/1995.

SEGUNDO.- El dia 30 de mayo de 1995, desde su domicilio en Francia, solicitaba el actor de la Seguridad Social española (INSS) y con aplicación de los Reglamentos comunitarios, en su caso, pensión de jubilación al cumplir la edad de 60 años.

Sobre los siguientes datos se le reconoció pensión de jubilación: Base reguladora 2.893, porcentaje 60, pensión teórica 1.736. Cotización España 720; cotización en Francia 11.880; porcentaje a cargo de España 5.71; pensión básica española 100, complemento a mínimos 2.451; pensión liquida mensual 2.551, efectos desde 1 de octubre de 1995.

TERCERO.- Con fecha 14 de marzo de 2005, vista la jurisprudencia comunitaria y su evolución interna, solicitó el actor revisión de la pensión de jubilación en tres aspectos: 1) Modificar la prorrata a cargo de España en función de las cotizaciones ficticias en 1 enero 1967; 2) Modificar la base reguladora, aplicando las bases vigentes en los años inmediatamente anteriores al hecho causante para su categoría profesional en aplicación del Reglamento 1408/71, y 3 ) Retrotraer los efectos económicos de la revisión a la fecha de su inicial reconocimiento.

Por resolución de 13/5/50 (fecha de salida) el INSS resolvía estimar parcialmente la revisión planteada. Acordaba que los días computables como cotizados en España ascendían a 1.468; la prorrata se elevaba a 11,49% y la pensión liquida mensual ascendía a 50,41 euros. Efectos de esta revisión desde 8/4/2000 (abonable hasta 30/4/2005).

Con base en todo lo anterior, según allí consta, de fijaba una nueva prorrata en 32,04%, lo que aplicando este porcentaje a la base reguladora (17,39), pensión inicial (1,78), mejoras (73,5) y mínimos (63,72) arrojaba una pensión liquida mensual de 140.56 euros. Efectos desde el dia 1 de mayo de 2005. Se tiene por reproducida la hoja de calculo en su integridad.

CUARTO.- El SMI vigente para el año 1968 ascendía a 96 ptas.; tal concepto en 1995 se elevaba a 2.090 ptas. día, lo que supone un incremento del 2.177,08%. Aplicando éste incremento a la base reguladora fijada por el INSS (17,39 euros) resultaría una base de 395,98 euros.

La actualización de las bases medias de cotización comprendidas entre octubre de 1987 y septiembre de 1995, dividida por 112 meses arrojaría una base de 740,15 euros, y aplicando el 60%, una base reguladora de 444,09 euros. Por reproducido el detalle reflejado en su demanda por la parte actora.

QUINTO.- Al tiempo de formular el actor su reclamación previa preceptiva discrepaba de la determinación -no fijada de la base reguladora, pretendiendo las bases medias vigentes en España en los años inmediatamente anteriores al hecho causante, e igualmente disentía de la fecha de efectos de la prestación, que deberían retrotraerse a la fecha inicial de su reconocimiento en 1/10/1996."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, trabajador en España de 16 noviembre de 1954 a 31 de marzo de 1968 y Francia de 1 de enero de 1959 a 30 de septiembre de 1995 nacido el 29 de septiembre de 1935, solicitó el 30 de mayo de 2005 una pensión de jubilación que le fue reconocida con fecha de efectos a 1 de octubre de 1995. Posteriormente solicitó el 7 de abril de 2005 la revisión de la misma, obteniendo resolución parcialmente favorable en la que consideraba prorrata abonable por la Seguridad Social española la del 32,04 % y efectos al 8 de abril de 2000 pero manteniendo la base reguladora inicialmente establecida de 17,39 €.

SEGUNDO.-Formuló demanda en solicitud del reconocimiento de una base reguladora de 444,09 €, para cuyo cálculo tuvo en cuenta el periodo comprendido entre octubre del 1987 y septiembre de 1995. Dicho periodo de 96 meses, cuyas cotizaciones fueron actualizadas en la manera establecida por el art 140 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con el art 162 del mismo Cuerpo Legal en su regulación vigente al tiempo de la solicitud, arrojaban el resultado reclamado tras aplicar los porcentajes reconocidos por la Entidad Gestora.

TERCERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cádiz número 3 de 7 de febrero de 2006 que estimó la demanda con reconocimiento de la cuantia reclamada y fecha de efectos retroactivos al 1 de octubre de 2005, se alza en suplicación la Entidad Gestora. En el primero de los motivos, que ampara en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca como conculcados el Reglamento Comunitario 1408/71 anexo VI D -A-4 modificado por el Reglamento 1428/92 así como el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 . En realidad se establece un debate sobre la cuantia de las bases de cotización tenidas en cuenta, ya que el demandante obtuvo sentencia estimando aplicables las bases medias de cotización mientras que la Entidad Gestora consideró aplicables las bases reales correspondientes a los ocho años últimos años cotizados en España. Considera la recurrente no aplicable del Convenio Hispano Francés, ya que la jurisprudencia recaida en materia de preferencia de aplicación de los mismos sobre los Reglamentos Comunitarios únicamente se dictó respecto de los Convenios con Alemania.

CUARTO.-En realidad, si bien la doctrina emanada del Tribunal Supremo es favorable a la aplicación de los Convenios bilaterales establecidos con Alemania y Holanda, no establece distinciones con otros paises. Así lo pone de relieve la sentencia de 16 de febrero de 2006 cuando manifiesta con relación al Convenio Hispano-Sueco: "...Por lo que se refiere a las bases computables para determinar el importe de la pensión de trabajadores migrantes, la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones en el sentido en que lo hace la resolución impugnada. En las sentencias de 16 de mayo de 2002 , 28 de mayo de 2002, 21 de octubre de 2002, 16 de diciembre de 2002 y 25 de junio de 2003 -todas ellas referidas a cotizaciones en Alemania y Holanda- , se reiteró la doctrina proclamada en la sentencia de Sala General de 15 de marzo de, para declarar la aplicación preferente de los Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, cuando sean invocados al efecto, en los supuestos en los que sus cláusulas sean más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del Derecho comunitario europeo, debiendo efectuarse el cálculo de las basas reguladoras a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, tal como se hace en este caso por la sentencia combatida, por lo que también en mérito a tal razonamiento, el primer motivo del recurso decae." Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999 "...a la luz de la nueva situación creada por la actualización en 1992 del Reglamento de 1971 , nos lleva a la conclusión de que la versión del Reglamento de 1992 , es menos favorable para el trabajador que la del Convenio ya que este en su art. 25.1 b) determina «que cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiese cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada», expresiones que reconducen a las bases medias, mientras que si se aplicase el Reglamento de 1992 y su Anexo 6 D, las bases a aplicar serían las mínimas o remotas..."

QUINTO.-Tal criterio nos lleva a la desestimación del correlativo motivo de recurso, ya que el convenio Hispano-francés de 31 de octubre de 1974, ratificado por instrumento de 13 de junio de 1975 y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1976, disponía en su art. 34, párrafo segundo , que "reconocido tal derecho (a las prestaciones del seguro de vejez), la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación". Tal es el cálculo realizado por la demandante en su demanda, el cual no ha sido impugnado en su cuantia ni corrección por parte de la recurrente, habiendo de estarse al mismo en consecuencia

SEXTO.- Se plantea iguamente el recurso al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social así como infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa mencionada en la sentencia de instancia. Entiende la recurrente que el reconocimento de la nueva prestación únicamente debe surtir efectos con retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud de revisión. En la sentencia de instancia se ha reconocido la retroacción de los efectos económicos de la revisión al momento de reconocimiento de la misma.

SEPTIMO.-Diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre las que puede destacarse la de 11 de junio de 2003 , analizan dicho artículo 43 y consideran que no es aplicable sino al supuesto de reconocimiento íntegro de la prestación, pero no a las alteraciones de su cuantía derivados de recálculos de la misma posteriores a su reconocimiento. Por lo tanto el acto administrativo de corrección del importe de la prestación debe tener efectos económicos retroactivos al momento de la concesión de la misma, como se ha establecido en la sentencia de instancia. Esto precisamente es lo que ha establecido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo cuando dice que los efectos de la revisión de la cuantía de una pensión se retrotraen a la fecha inicial en la que se hubieren fijado los efectos de dicha pensión, sea cual fuere el tiempo transcurrido entre el efecto inicial de la pensión propiamente dicha y la fecha en que la revisión de su cuantía se solicite (sentencia de 11 de junio de 2003 ). Tales criterios, coincidentes con los establecidos por la sentencia de instancia, determinan la confirmación de la misma y la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social Social de Cádiz número 3 de 7 de febrero de 2006 en el procedimiento seguido a instancias de D. Juan Pedro frente a la la recurrente en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.