Sentencia Social Nº 500/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3076/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0003076/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00500/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040995 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3076/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: María Dolores , RAYET PROMOCIONES SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA nº 1269/2008

C.A.

Sentencia número: 500/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 26 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3076/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Diego Escolano Martínez, en nombre y representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID, en sus autos número 1269/2008, seguidos a instancia de María Dolores frente a la Mutua recurrente, RAYET PROMOCIONES SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- A la demandante María Dolores , con D.N.I. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen General le fue reconocida por el INSS mediante Resolución de fecha 29/5/2008 incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Enfermedad Profesional con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 2.459,44 euros con efectos económicos de 3/11/2007 de la que es responsable la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios para la empresa demandada Rayet Promociones, S.L. e inició el 3/5/2006 periodo de incapacidad temporal que se extendió hasta el 3/11/2007 en que causó alta por agotamiento de plazo.

TERCERO.- Para el cálculo de la Base Reguladora de la prestación se tomó en cuenta las bases de cotización del periodo que va desde el 3/11/2006 a 2/11/2007.

CUARTO.- En los meses de junio y julio de 2007 la empresa hizo cotizaciones por importe de 665,70 euros en cada mes y asimismo abonó a la actora como subsidio de IT la cantidad de 499,28 euros y 515,92 euros respectivamente.

QUINTO.- En el mes de agosto de 2007 la empresa corrigió el defecto en el importe del subsidio abonado a la actora en los dos meses anteriores mediante un abono complementario por importe de 4.780,21 euros. Sin embargo la empresa no efectuó la cotización complementaría.

SEXTO.- De haber cotizado la empresa en los dos meses referidos de junio y julio 2007 en la cuantía procedente de 2.897,70 euros, la Base Reguladora de la prestación de IPT reconocida habría ascendido a 2.831,44 euros.

SÉPTIMO.- Formuló la actora reclamación previa que fue desestimada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de junio de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, por la que se reconoce un defecto de cotización resultando con ello una base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional reconocida a la actora por resolución de 28 de mayo de 2008, de 2.831,44 euros, frente a los 2.459,44 euros señalados por la entidad gestora, condenándose a las partes demandadas (INSS, TGSS, mutua y empresa) a estar y pasar por la presente resolución y a la mutua al abono anticipado de la prestación sin perjuicio de la posibilidad de repetición que tiene frente a la empresa.

Disconforme con el fallo dictado se alza la representación letrada de la mutua codemandada interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica en el que, con adecuado encaje procesal, se viene a denunciar infracción del artículo 126 de la LGSS en relación con el 94.2 (se entiende que de la Ley de la Seguridad Social de 1966 ), por mor de la omisión en el fallo impugnado de la responsabilidad subsidiaria de segundo grado de la entidad gestora en el caso de insolvencia de la empresa.

SEGUNDO.- Señala el artículo 126.3 de la LGSS que se dice infringido que "No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago. (...) Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario". Consideraciones normativas que han sido moduladas por reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, de la que es fiel reflejo la reciente sentencia de 15 de noviembre del 2009 en la que se recoge, con meridiana claridad, la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización, siguiendo la línea previamente marcada por resoluciones precedentes (sentencias de 1 de junio de 2004, 26 de octubre de 2004, 16 de febrero de 2005 y, más específicamente, en la de 8 de noviembre de 2006 ), viniendo con ello a dilucidar el debate ahora entablado, al especificar que "cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos (...) en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la I.T que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional -como así acontece en el caso enjuiciado, al traer causa la situación de IPT declarada de dicha contingencia- para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del INSS, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que veían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal."

Consideraciones doctrinales que puestas en conexión con el asunto sometido a debate conducen a la estimación del recurso, habida cuenta que la sentencia de instancia al omitir en el fallo combatido pronunciamiento alguno contra la entidad gestora respecto del importe de la prestación de IPT reclamada, ha vulnerado el artículo 126.3 que se denuncia, por lo que procede modificar la sentencia de instancia en el único extremo de declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el pago de la prestación en el caso de insolvencia del empresario.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha quince de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de María Dolores frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RAYET PROMOCIONES, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el abono de la prestación de la Incapacidad Permanente Total reconocida en resolución de 29 de mayo de 2008 en caso de insolvencia del empresario, manteniéndose incólume el resto del pronunciamiento. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3076-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.