Sentencia Social Nº 500/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3014/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 3014/2012 (S) Sentencia nº 500/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 500/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Graciela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Huelva, en sus autos núm. 495/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dº Graciela , contra la empresa Maria Josefa Romero Pérez, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de mayo de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I .-Dª Graciela , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de Dª Asunción ( con NIF NUM001 y dedicada a la actividad de Hostelería), desde el 06.10.08, devengando un salario conforme al Convenio Colectivo provincial de Hostelería publicado en el BOP de Huelva de 23.07.08 (por reproducido) y en el centro de trabajo que regenta la demandada en el Centro Comercial Carrefour de Huelva. La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de contrato de trabajo temporal de fecha 06.10.08 (folios 57 y 58) pactándose una jornada de cuarenta horas semanales de lunes a sábados, en jornada de mañana y tarde.

II .- La demandante desarrollaba sus funciones sola, al frente de la cafetería de la demandada, salvo en periodos estacionales o en campaña en que Dª Asunción contrataba a una persona más de refuerzo. Allí, Dª Graciela se encargaba de servir cafés y otras bebidas y elaborar y servir pizzas y cruasanes.

III .- El centro comercial abría de 10-00 a 22-00 horas de lunes a sábados y también algunos domingos y festivos del año 2010, como 3 de enero, 12 de octubre, 1 de noviembre y 5, 12, 19 y 26 de diciembre y 2 de enero de 2011.

La empresa ha abonado por los domingos de diciembre y enero de 2011 la suma de 341,19 euros (f. 85, por reproducido).

IV .-El 31.01.11 la actora fue despedida cesando la relación laboral desde dicha fecha.

V .- Dª Graciela reside en Corrales teniendo a su cargo dos hijos menores de edad, Juan Antonio y Basilio , que durante el curso académico 2010/11, han cursado, respectivamente, 3 º de ESO y 1º de Educación Infantil.

VI .- La trabajadora no percibió la bolsa de vacaciones de enero 2011 (6,49 euros) ni disfrutó de vacaciones (102,25 euros).

VII .- Desde febrero de 2010 a enero de 2011 la actora ha devengado y percibido por la prestación de servicios las cantidades siguientes, por los conceptos e importes que se indican a continuación:

Período

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Octubre

Noviembe

Diciembre

Enero

Salario

base devengado

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

963,12

P. pagas devengadas

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

240,78

Total devengado

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

1203,78

Salario

base percibido

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

918,7

Prorrata p.

percibida

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

229,68

Total percibido

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

1148,38

Diferencia

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

55,52

VIII .- La demandada no ha abonado a la actora el plus de desplazamiento en cómputo mensual de 60 euros durante el período a que se hace mención en el hecho anterior. En total, 720 euros.

Tampoco ha percibido la bolsa de escolaridad en la suma 153,82 euros (76,91 x 2).

IX .-El 16.03.11 presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 06.04.11 y resultó sin efecto. La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso el día 15.04.11.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Graciela , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente su demanda en la que reclamaba diferencias salariales a la empresa 'María Josefa Romero Pérez' por aplicación del Convenio colectivo del sector de industrias de hostelería de la provincia de Huelva, publicado en el BOP de 23 de julio de 2.008, convenio vigente en el período reclamado, y por la realización de horas extraordinarias.

En primer lugar pretende en el recurso que se le reconozca la realización de horas extras para lo que solicita, al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la adición al hecho probado 3º de un párrafo en el que se declare que 'el horario de la actora era de 8:30 a 15:30 y de 15:15 a 22:15 de lunes a sábado trabajando alternativamente en turnos semanales de mañana y tarde', revisión que no puede prosperar al fundarse en unos cuadrantes de trabajo que se refieren a otros trabajadores Dª. Bibiana , Dª. Gema y Dª. Piedad , que no han sido parte en este procedimiento, y ni siquiera son compañeros de la actora que trabajaba sola, y en las declaraciones de testigos que no constituyen una prueba hábil a efectos revisores.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas'

En el mismo sentido el artículo 194.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral .

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de una prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo expuesto, estableciendo el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la libertad de criterio de los Magistrados de instancia, para declarar los hechos que estime probados, la única vía para modificar esta declaración es la acreditación de un error en la valoración de la prueba que se derive de los dictámenes de los peritos o de los documentos aportados, medios probatorios que han resultado inhábiles en el recurso, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la inaplicación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando el abono de las horas extraordinarias que reclama en la demanda, petición que la sentencia de instancia desestima por falta de prueba de su realización.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la realización de las horas extras ha de ser demostrada de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, acreditándose cada una de ellas día a día y hora a hora ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988 ); prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias que ha venido cediendo en supuestos en los que el habitual desarrollo de una jornada uniforme aparece acreditado, ya que de ello cabe colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990 ).

En este caso la parte actora no ha acreditado la realización de los excesos de jornada reclamados, al resultar las declaraciones de los testigos aportados por las partes contradictorias, y reclamar en la demanda incluso horas extras correspondientes al período en el que estuvo de vacaciones, lo que lleva a la Magistrada a declarar no demostrada la realización de estas horas extras, criterio que hemos de compartir, al no haber prosperado la revisión fáctica de la sentencia, por lo que la falta de prueba de la realización de una jornada superior a la que le corresponde, determina la desestimación de la reclamación por el concepto de horas extraordinarias.

TERCERO.-En segundo lugar denuncia la inaplicación del artículo 9 del Convenio colectivo del sector de industrias de hostelería de la provincia de Huelva, reclamando la manutención prevista en este convenio como salario en especie.

El artículo 9 del convenio disponer que 'Los trabajadores afectados por este convenio, tendrán derecho, como complemento salarial en especie, a recibir con cargo a la empresa y durante los días en que presten sus servicios, la manutención. Igualmente, tendrán derecho, como complemento salarial en especie, a recibir, con cargo a la empresa, alojamiento. El complemento en especie de manutención podrá sustituirse mediante la entrega de la cantidad de 38,69 euros mensuales, siempre que así lo pida el trabajador, salvo en cafeterías, en que la sustitución antes prevista corresponde decidirla a la empresa. El complemento en especie de alojamiento se compensará y sustituirá mediante la entrega al trabajador de 11,02 euros mensuales, si así lo determina la empresa.'.

La sentencia de instancia desestima la petición formulada en la demanda en el hecho de que la sustitución de la manutención en especie por su compensación económica corresponde en el caso de las cafeterías a la empresa, que en este caso ha optado por una manutención efectiva, por lo que no acreditándose el derecho a la cantidad reclamada, también procede desestimar esta petición.

CUARTO.-Por último, denuncia la infracción del artículo 8 del Convenio colectivo en relación con la reclamación efectuada por los festivos trabajados, pretendiendo que los mismos se computen como horas extraordinarias, pretensión que también hemos de desestimar ya que para que el trabajo realizado en festivo se considere como horas extraordinarias es necesario que la actora acredite que su jornada ha excedido de la que anualmente le corresponde conforme a este precepto que es de '1.808 horas de trabajo efectivo', ya que el propio convenio permite la distribución irregular de la jornada, al disponer que 'Se establece la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, con el límite de nueve horas diarias, respetándose los períodos mínimos de descanso diario, entre jornadas y semanal.'.

En el presente caso ni siquiera en la revisión solicitada por la recurrente se reclama la realización de más de nueve horas diarias, por lo que no acreditándose tampoco que el trabajo en festivos supusiera la realización de horas extraordinarias, ni existiendo una retribución específica para los festivos regulada en el convenio, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Graciela contra la sentencia dictada el día 30 de Mayo de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Graciela en reclamación de cantidad contra la empresa 'Dª. MARÍA JOSEFA ROMERO PÉREZ' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3014-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Asimismo se advierte a la parte recurrente que en el caso de no estar exento deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en el Real Decreto -Ley 3/13 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a