Sentencia Social Nº 500/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 366/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/001266

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0001266

SENTENCIA Nº: 500/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 4 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Luis Alberto frente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Luis Alberto ha venido desempeñando la profesión de jardinero, encontrándose en la actualidad en situación legal de desempleo, figurando como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Se trata de una profesión en la que debe de realizar trabajos de diversa índole, bien manual o mecánicamente, como la carga y descarga de maquinaria y materias primas, traslados de los trabajadores de su brigada en furgoneta, así como del material que necesite, poda y recorte de árboles, arbustos, con tijeras, serruchos y motosierra, o la preparación de terrenos, siembra, abonado, plantación de arbolado, arbustos, flor de temporada, etc, riego, corte de hierba con cortacésped y desbrozadora, recogida de desechos, con rastrillo, abanico o soplador. Esta actividad laboral requiere de la realización de esfuerzos normalmente leves o moderados, y en ocasiones intensos, debiendo adoptar también posturas forzadas de todo tipo y de forma mantenida, actividad en las que se utilizan tanto las extremidades inferiores, como las superiores, siendo un trabajo esencialmente manual, en el que se permanece durante la jornada laboral en bipedestación y deambulación continuada.

SEGUNDO. (Sic)Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: GLAUCOMA CRONICO DE ANGULO ABIERTO EN AMBOS OJOS. ESCOTOMA ABSOLUTO Y EXCAVACION PAPILAR SEVERA. OCLUSION VENA CENTRAL DE RETINA EN OJO IZQUIERDO. TRABECULECTOMIA OD.

TERCERO. Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: AFECTACIÓN DEL CAMPO VISUAL SEVERO EN AMBOS OJOS Y MÁS EN EL OJO IZQUIERDO. ESCOTOMA ABSOLUTO Y EXCAVACIÓN PAPILAR SEVERA Y TOTAL EN AMBOS OJOS. AGUDEZA VISUAL SIN CORRECCIÓN DE 0,4 EN EL OJO DERECHO Y DE 0,05 EN EL OJO IZQUIERDO.

CUARTO.Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 1.381,38 euros mensuales, con efectos desde el día 15 de febrero de 2013.

QUINTO. Que la demandante interpuso reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Luis Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que proceda a abonarle una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 1.381,38 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 15 de febrero de 2013, más las revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO.-A instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se dictó auto de aclaración el 20 de diciembre de 2013, quedando la parte dispositiva de la sentencia definitivamente así:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Luis Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesoreria General de la Seguridad Social y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que proceda a abonarle una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.381,38 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 15 de febrero de 2013, más las revalorizaciones legales correspondientes.'

CUARTO.-Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

QUINTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 21 de febrero de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Luis Alberto solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de marzo de 2013, que se le reconociese afecto a una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente a una permanente total (IPT), con las consecuencias económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase. No obstante, el día de la vista oral desistió de la primera de sus reivindicaciones.

La sentencia del siguiente 4 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Con todo y mientras no digamos lo contrario, mantendremos esa referencia procesal. A lo anterior hay que unir que aunque los dos siguientes no especifican cual de los tres apartados de esa norma es en el que los sustenta, de su tenor inferimos que es el b), por lo cual daremos por subsanada tal deficiencia.

Tras esa precisión, observamos que pretenden añadir un nuevo hecho probado a la resolución de instancia y que según indican daría lugar al primero bis. Citan a tal fin los documentos incorporados a los folios 96 a 102 y 109 a 111, de las presentes actuaciones. El redactado que solicitan es el que sigue:

'Por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del Pais Vasco de fecha 26-10-2010 se reconoció al actor una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una indemnización consistente en 24 mensualidades de la base reguladora de 1785,90 euros en base a las siguientes lesiones y limitaciones (que constan en los hechos probados tercero y cuarto): glaucoma crónico de ángulo abierto en ambos ojos principalmente en el izquierdo con escotoma importante y excavación papilar severa-total en ambos ojos. Lo que determina una limitación de la agudeza visual de ambos ojos, siendo de 0,8 en el ojo derecho y de 0,05 en el ojo izquierdo.'

Petición que aceptaremos no solo porque el documento que relaciona es suficiente y a la par concuerda con su propuesta; sino, también, porque la inclusión de dicha resolución es fundamental para la tesis que posteriormente defienden.

TERCERO.-A continuación solicitan un nuevo añadido y que sería el sexto ordinal del relato fáctico de acuerdo a su numeración. Mencionan a tal efecto los documentos incluidos en los folios 50 y 86, de las actuaciones en curso. El texto que pretenden es el siguiente:

'Por resolución de fecha 14-02-2013 se desestimó la revisión del grado de incapacidad permanente por considerar que no se había producido una agravación suficiente en el estado de sus lesiones que determinara el reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente. En base a las lesiones que constan en la propuesta del equipo de valoración de incapacidades que reproduce el estado anterior y actual que consta al folio 86'.

No existen impedimentos para aceptar el primer inciso de su propuesta y por idénticas razones a las que expusimos en el fundamento de derecho que precede. Distinta suerte ha de correr el segundo, ya que para establecer los oportunos elementos de comparación en cuanto a sus lesiones y limitaciones funcionales, está, por una parte, nuestra anterior sentencia, mientras que por otra habremos de partir de la relación de hechos probados originaria y mientras no digamos lo contrario; más visto el tenor de su siguiente motivo.

CUARTO.-El último con esta referencia procedimental, afecta a los hechos probados segundo y tercero. Reseñan con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 51,59, 83 a 85, y 121 a 123, de las actuaciones en curso. La redacción que reivindican es la que a continuación desglosamos:

'Segundo.-El actor presenta las siguientes lesiones en el momento actual: Glaucoma crónico de ángulo abierto en ambos ojos. Con afectación del campo de visión severo en ambos ojos y más en el ojo izquierdo con escotoma absoluto excavación papilar severa. Oclusión vena central de la retina en ojo izquierdo. (2005) y Trabeculectomia en Ojo derecho en mayo de 2005.

Tercero.- que el anterior cuadro clínico supone las siguientes limitaciones: afectación del campo visual severo en ambos ojos y más en el ojo izquierdo. Escotoma absoluta y excavación papilar severa y total en ambos ojos. Agudeza visual sin corrección de 0,4 en el ojo derecho que con corrección alcanza 0,7 y el ojo izquierdo 0,05'.

La diferencia que existe entre la redacción original y lo ahora solicitado en lo que se refiere al segundo ordinal, son las fechas en que fueron diagnosticadas la oclusión y la trabeculectomia, ambas en el año 2005. Doble petición a la que accederemos por tener apoyo documental.

A su vez y en lo que respecta al tercer hecho probado, también aceptaremos que la agudeza visual con corrección es del 0,7 en el OD, también con base documental, pues como el propio Juzgador de instancia recoge en la resolución de instancia, los 0,4 que delimita, son sin corrección.

QUINTO.-El cuarto y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

Estiman las recurrentes que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo lo dispuesto en el art. 143.2, puesto en relación con el art. 137.4 y su disposición transitoria quinta bis, todos ellos del TRGSS, así como con el art. 38, del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 .

Señalan que tratándose de un proceso de revisión por agravación, habrá que poner en relación las lesiones y limitaciones funcionales objetivadas en el procedimiento judicial que culminó con resolución de esta misma Sala, y, a su vez, con las que le aquejan en la actualidad. Efectuada esa comparación, siguen diciendo, no se ha producido agravación alguna, de tal manera que no hay base para declararle acreedor de una IPT.

En todo proceso de revisión por agravación, tal como hemos asumido en nuestro segundo y, sobre todo, en el tercer fundamento de derecho, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que propugna -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 20-9-85 , 20-11-85 , 8-2-86 , 15-12-86 y 1-10-87 -.

Una segunda precisión. A efectos de incapacidad permanente y tratándose de padecimientos oculares, siempre han de objetivarse utilizando la pertinente corrección óptica -resoluciones del TS de 24-10-84, 17-9-85, 31-1-86, 24-4 y 28-12-87-.

Sentadas estas bases y poniendo en conexión las lesiones de las que se hace eco nuestra sentencia de 26-10-2010, rec. 2032/2010 , con las delimitadas en la resolución de instancia, e incorporados los añadidos que desglosábamos en nuestro cuarto fundamento de derecho, constatamos que se ha producido cierta agravación en su agudeza visual en el OD, y siempre sin olvidar que es prácticamente nula en el OI, recordemos el 0-05. Así, mientras que en la anterior resolución era del 0-8, ahora es del 0-7; en ambos casos con corrección y como es obligado a los fines que nos ocupan.

Sin embargo, dicha agravación es mínima y a la par insuficiente para obtener la IPT definitivamente propugnada, ya que todavía dista de un valor que podríamos considerar significativo a esos efectos. Nos estamos refiriendo a una agudeza visual del 0-5, o cuando menos más cercana que la antes desglosada.

SEXTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 4 de diciembre de 2013 , dictada en el procedimiento 257/2013; la cual debemos también revocar y, en consecuencia, declaramos ajustada a derecho la resolución de 14 de febrero de 2013. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0366-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0366-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.