Sentencia Social Nº 5001/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3082/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 19 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5001/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Noemi frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 514/2007 y siendo recurrido/a Corporació Sanitària Parc Taulí. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Personal Estatutario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por Noemi debo absolver y absuelvo a Corporació Sanitaria Parc Taulí de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Noemi presta servicios para la Corporació Sanitaria Parc Taulí, con antigüedad de 22-12-1999, salario bruto mensual de 4.207,54 euros.

Segundo.- Que la parte actora durante todo el año 2006 en relación a la jornada ordinaria, tenia establecida una jornada parcial con una dedicación de 30 horas semana, como consecuencia de una reducción de jornada por cuidado de menor, con una prestación de servicios de todos los días de la semana de lunes a viernes de 6 horas diarias, que representa un total de un 77,42% respecto a la jornada habitual del centro.- folio 39-

Tercero.- Que la jornada efectuada por la actora en el año 2006 es la que obra en el anexo 2 a la demanda a la cual me remito.

Cuarto.- Que de prosperar la cuestión litigiosa suscitada la parte demandada manifiesta expresamente aceptar las cantidades reclamadas por la parte actora, cuyo total asciende a 3.375,04 euros. De no prosperar la cuestión jurídica no se plantean estimaciones parciales sobre la cantidad solicitada

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la parte actora recurso de suplicación contra la sentencia por la que se desestima la demanda sobre reconocimiento de cantidad, para que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dicte sentencia estimatoria de la demanda en su integridad. A tal efecto articula sendos motivos de recurso, ambos destinados a efectuar denuncia de infracciones sustantivas, concretamente de los artículos 12.4 c) y 12.5 f) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 19, 36.3 y 37.1 del convenio colectivo, y, en segundo lugar, del artículo 15, en relación con el 39 , ambos de la Constitución Española, que relaciona genéricamente con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo .

SEGUNDO.- En síntesis la cuestión litigiosa es la determinación del valor económico de las guardias de presencia, en el contexto de una reducción de jornada por cuidado de hijo, que determina que la jornada ordinaria de trabajo sea para la actora de 1340 horas, por debajo de la jornada ordinaria de 1732 horas.

La sentencia de instancia mantiene la aplicabilidad de la doctrina sentada el la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , conforme a la cual las horas que no excedan de la jornada ordinaria deben retribuirse conforme establezca el convenio colectivo para este tipo de horas llamadas guardias de presencia (en las que no necesariamente se presta trabajo activo), de suerte que sólo las que sobrepasen tal límite, al conceptuarse como horas extraordinarias, deben necesariamente recibir la retribución correspondiente al menos a la hora ordinaria. Conforme a este criterio, y en tanto que la actora disfruta de una jornada reducida, por debajo de la fijada como ordinaria, sostiene la juzgadora a quo que no procede la aplicación de dicho valor equivalente a la hora ordinaria. La recurrente se opone a dicho criterio basándose en que precisamente en el caso analizado la jornada que presta la trabajadora no es la completa, sino otra reducida en razón del cuidado de su hijo menor, por lo que necesariamente la jornada, aún con la adición de las horas de guardia, no sobrepasará el límite de las 1732 horas que determinan el devengo de ese precio mayor de la hora, al computarse como extraordinaria, y ello en virtud de diversos argumentos: a) la jornada prestada no es la ordinaria, sino otra reducida, lo que siempre conllevará que el precio de la hora, computando la integridad de la misma o jornada ordinaria general, sea el fijado por el convenio para las guardias de presencia, cuando la jornada reducida justifica la aplicación del criterio de la proporcionalidad propio de las jornadas parciales o contratos a tiempo parcial, a los que se asemeja su situación, que, según afirma, recibe dicho tratamiento jurídico (como contrato a tiempo parcial); b) el criterio seguido provoca la creación de una doble escala salarial para trabajadores a tiempo parcial y para trabajadores a tiempo completo, por otra parte ya rechazada anteriormente por esta Sala, que mantuvo que por la vía de la ampliación de la jornada recurriendo al sistema de las guardias de presencia se incurría en un supuesto de fraude, para obtener una jornada completa con el tratamiento jurídico del trabajo a tiempo parcial; c) del mismo modo se está incurriendo en la realización de horas extraordinarias, prohibidas para los trabajadores a tiempo parcial; d) finalmente, el motivo por el que la jornada se encuentra reducida es el cuidado de un hijo menor, lo que comporta que también se esté incurriendo en un trato discriminatorio contrario a la filosofía de la Ley Orgánica 3/2007 .

TERCERO.- Pues bien, el criterio manejado por la sentencia de instancia, en efecto, viene sosteniéndose por el Tribunal Supremo de manera reiterada desde el año 2006. A título de ejemplo, una de las más recientes dictadas sobre el particular, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 diciembre 2007 , dictada en el rcud núm. 1051/2006, que se pronunciaba, siguiendo las anteriores que cita y las de 6 marzo 2006, 22 febrero 2006, 18 septiembre 2006, 4 julio 2006, 21 febrero 2006, de 5 julio 2007, de 1 febrero 2007, de 5 diciembre 2006, de 27 noviembre 2006, de 14 noviembre 2006, de 10 julio 2006, de 8 junio 2006, de 28 marzo 2006, de 21 febrero 2006, o de 19 enero 2006, entre otras, en el siguiente sentido:

"Esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre el tema de la retribución del tiempo invertido en las guardias médicas de presencia física en las sentencias de 21 febrero 2006 recursos 2.831, 2921, 3308/2004 (sic) 22 de febrero de 2006 (recurso 3665/2004) 5 diciembre 2006 (recurso 2233/2005), 27 noviembre 2006 (recurso 3134/2005 ), entre otras.

Así en la Sentencia de 21 febrero de 2006 (recurso 2831/2004 ) -de redacción idéntica a las restantes de la misma fecha- tras reproducir la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en sentencias de 3 de octubre de 2000 y 9 septiembre de 2003 , se estableció la doctrina según la cual: "Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET , de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio - 1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. (...) Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34 , en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria"."

CUARTO.- Ahora bien, la circunstancia que, como bien afirma la recurrente, no tiene en cuenta la doctrina reseñada, es la particularidad de que la jornada prestada de ordinario no sea la general o común del ámbito analizado, sino la que a título particular y por reducción de la ordinaria, disfruta la trabajadora, con el adicional elemento contextual de ser ésta debida al cuidado de un hijo menor, lo que, por otra parte, incide en la necesaria tutela que nuestro ordenamiento jurídico dispensa no sólo a la llamada conciliación de la vida familiar (personal) y laboral, sino por directa vinculación con ésta, a la no discriminación por razón de género, especialmente en las Leyes 39/1999 y LO 3/2007, de 22 de marzo.

Considerados estos elementos, ha de incidirse en primer término en el hecho de que las jornadas a tiempo parcial, sea cual sea el motivo por el que se hayan fijado, desde jornada ordinaria o por directa contratación bajo tal régimen de jornada, se rigen por criterios de proporcionalidad, que no pueden reservarse únicamente a los efectos más negativos o reductores que conlleva dicha proporcionalidad, sino a un ajuste coherente y armonioso con la prestación de una jornada menor. En efecto, la aplicación pura y simple de la jornada completa de 1732 prevista para los trabajadores contratados a tiempo parcial en este sector como único criterio delimitador de la frontera entre la jornada ordinaria y la ampliada que justifica que el valor de la hora de guardia sea mayor conduce al absurdo resultado denunciado por la recurrente, que implica que en ningún caso tales trabajadores devengarían el derecho citado, haciéndoseles de peor condición sin razón justificativa alguna, más que su menor jornada. Por el contrario, siendo su jornada ordinaria otra distinta, menor, ha de estarse a tal jornada, para este colectivo la ordinaria, para la fijación de dicha frontera o límite entre un valor y otro en la retribución de sus horas de trabajo, de suerte que excedida la jornada pactada (menor en este caso), igualmente se incurre en un exceso que merece igual suerte retributiva que la indicada en las sentencias transcritas respecto de los trabajadores a tiempo completo. Ergo no existe razón alguna para excluir que en este caso particular se deba imponer el criterio de la proporcionalidad, y ajustarse también dicha retribución a la jornada menor, de forma que excedida la jornada pactada como ordinaria para estos trabajadores, la hora o tiempo de exceso deba retribuirse también como hora ordinaria, sin perjuicio de que en estos casos la estricta ordenación del trabajo a tiempo parcial impida la realización de horas extraordinarias, y que su calificación -respecto de las guardias de presencia- deba reservarse para sus efectos retributivos exclusivamente, por otra parte cuestión no debatida en el presente pleito.

En segundo lugar, estamos ante una jornada no pactada como reducida, sino reducida por acción del ejercicio del derecho previsto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores para el cuidado de hijos menores, lo que, respecto de la conversión de la jornada, tampoco impide la aplicación de la conclusión anteriormente sentada, pues a los efectos que interesan durante la vigencia de la jornada reducida y sin perjuicio de la posterior recuperación de la ordinaria cuando proceda, en efecto la situación de quien ejerce tal derecho pasa a conformarse según los criterios -cuantitativos- del trabajo a tiempo parcial. Por lo que es extensible la solución indicada a este supuesto.

Finalmente, y considerando la causa que motiva la reducción de la jornada, y atendido el bien jurídico protegido por la figura en cuestión, no puede dejar de señalarse que brindar un trato retributivo diferenciado basado precisamente en la reducción de la jornada a quienes se acojan al derecho citado incurre tanto en trato discriminatorio basado en el género, atendida la prevalencia estadística, por notoria incuestionable, de la asunción de tales responsabilidades familiares por las trabajadoras de sexo femenino en detrimento del masculino, y, por tanto, incardinable en el artículo 14 de la Constitución española, interpretado asimismo conforme a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva comunitaria 200654 y anteriores refundidas en la misma, así como la normativa dirigida a garantizar la conciliación de la vida familiar y laboral, a tenor de los cuales las medidas que perjudiquen directamente tal objetivo y redunden en un perjuicio concreto para las personas trabajadoras que ejercitan tales derechos deben calificarse como discriminatorias.

Así pues, estimando el recurso y la demanda, debe condenarse a la demandada al abono de la cuantía incontrovertida de 3.375,04 euros.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Noemi contra la sentencia de fecha de 28 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 514/2007, sobre reclamación de cantidad derivada de horas de guardia de presencia, seguido a su instancia frente a Corporació Sanitària Parc Taulí, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, con estimación de la demanda, condenamos a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 3.375,04 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.