Sentencia Social Nº 5002/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3362/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8050664

EBO

Recurso de Suplicación: 3362/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 13 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5002/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Camino frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1102/2014 y siendo recurrido Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Camino contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA y Fondo de Garantía Salarial, a quienes debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la procedencia del despido del que fue objeto la demandante.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Doña Camino , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Eulen Servicios Sociosaniarios SA, desd el día 15 de octubre de 2007, con la última categoría profesional de georcultora.

2º.- Doña Camino , carece de la condición de miembre de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.-En fecha 21 de octubre de 2014 la empresa demandada procedió al dspido de Doña Camino mediante comunicación escrita, imputando sustracción de alimento del interior de la residencia donde la actora prestaba servicios y, en particular, varios filetes de merluza rebozada, tupper de pavo guisado, tupper de coliflor congelada, una botella de leche, dos yogures, siete empapadores y papel de cocina. Consta en autos la carta de despido, que damos por reproducida.

4º.- A fecha del despido Doña Camino percibía un salario mensual, incluido el prorrato de pagas extraordinarias de 1.403,77€.

5º.- Los trabajadores de la residencia en la que la actora prestaba servicios podían consumir los restos de comida pero, por el contrario, tenía prohibido sacar dichos alimentos del centro. La comida sobrante y no consumida era tirada a la basura a diario.

6º.- El día 21 de octubre se acordó una revisión de taquillas, pidiendo el responsable del centro ser acompañado por un miembro del comité de empresa. Cuando, sobre las 07,00 horas, la actora, a acabar su turno, se disponía a salir, fue invitada a abrir su taquilla y exhibir la bolsa que llevaba pudiendo comprobar que en su interior portaba varios filetes de merluza rebozados, tupper de pavo guisado, tupper de coliflor congelada, una botella de leche, dos yogures, siete empapadores y papel cocina.

7º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 14 de noviembre, concluyendo el acto celebado el día 9 de diciembre, ambos de 2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado de Doña. Camino la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos nº 1102/2014 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de improcedencia del despido, articulando al efectos dos motivos de recurso: en el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la adición de un Hecho Probado, Octavo, en base al documento 24 de la prueba documental de la parte demandada (folio 44 de los autos),con la siguiente redacción: 'La trabajadora no ha recibido ningún documento por parte de la Empresa que le informe de que está prohibido llevarse la comida que le ha sobrado a la hora de comer y que está destinada a la basura'.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

TERCERO.-Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador a quo, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero incluso en estos casos la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, sea transcendente para resolver el recurso.

Al tratarse la adición de un hecho negativo, para cuya redacción se basa la parte en un cuadrante de jornada anual y vacaciones del año 2014, esta prueba resulta insuficiente para que prospere la pretensión revisoria, aparte de que el nuevo ordinal entraría en colisión con el contenido del ordinal Quinto, según el cual los trabajadores podían consumir los restos de comida, pero no sacar dichos alimentos del centro de trabajo.

CUARTO.-En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la interpretación errónea del artículo 54.2.d) del ET (transgresión de la buena fe contractual), del artículo 59.C). 2 del Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal('El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'), y de la jurisprudencia aplicable; así como infracción de la teoría gradualista de las faltas para, tras argumentar que durante siete años la trabajadora se ha llevado a su casa la comida sobrante, no concurre transgresión de la buena fe contractual, ni tiene la gravedad declarada en la sentencia por no causar perjuicio para la mercantil pues la comida iba destinada a la basura, solicitando la declaración de improcedencia del despido.

QUINTO.-La transgresión de la buena fe contractual se examina en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de octubre de 2014 :' Tal como ha reiterado la Jurisprudencia, la transgresión de la buena fe contractual constituye una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.991 ). En suma, tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 , 'la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 -', para continuar matizando que 'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa ', como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley). En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual '.A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación con negligencia, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

En el caso de autos se ha acreditado que el día 25 de junio de 2013 la actora horneó diversas unidades de pan con moho (su jefa de ventas retiró 4 unidades de pan gallego que estaban a la venta con manchas de moho en la corteza y esa misma mañana se vendieron 180 unidades con manchas de moho) que deberían haber sido retiradas y mermadas, siendo advertida por su jefa de que bajo ningún concepto debía hornear pan con moho y que la frescura de los productos debía primar sobre el valor de las mermas.........................................................

La recurrente considera que debe aplicarse la teoría gradualista. En relación a ella, ha venido declarando el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 que, en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Por ello hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad.

En el presente caso, la actora ha sido sancionada con despido por falta muy grave de los arts. 40.2.d) y 40.3.b) del Convenio colectivo de trabajo del sector de supermercados y autoservicios de alimentación de Barcelona y su provincia. No consideramos aplicable al caso, la teoría gradualista por cuanto consideramos que los hechos imputados son graves, pues la actora puso a la venta productos de primera necesidad para los consumidores con riesgo para la salud y con perjuicio para la imagen de su empresa, cuando además le era exigible por las funciones de formación a las cajeras de nueva contratación que desempeñaba desde el año 2012, una conducta ejemplar, y no sólo lo hizo una primera vez sino que pese a las advertencias de su jefa de ventas, los hechos vinieron a repetirse el día 17 de julio. Por ello, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia'.

SEXTO.-En el supuesto de autos, el Hecho Probado Sexto reseña los hechos imputados a la actora: 'El día 21 de octubre se acordó una revisión de taquillas, pidiendo el responsable del centro ser acompañado por un miembro del comité de empresa. Cuando, sobre las 7:00 horas, la actora, al acabar su turno, se disponía a salir, fue invitada a abrir su taquilla y exhibir la bolsa que llevaba, pudiendo comprobar que en su interior portaba varios filetes de merluza rebozados, tupper de pavo guisado, tupper de coliflor congelada, una botella de leche, dos yogures, siete empapadores y papel de cocina'.

Se aprecia en esta conducta transgresión de la buena fe contractual, por desobedecer las instrucciones empresariales acreditadas mediante prueba testifical consistentes en no retirar nunca comida del centro de trabajo, sino tener que tirarla al cubo de la basura, como se acredita en el Hecho Probado Quinto de la sentencia. Conducta de la demandante que, aunque lo hubiere venido efectuando con habitualidad anteriormente, como afirma en el escrito de recurso, ello no empece para entender que, cuando fue descubierta en su proceder llevándose comida y empapadores de la empresa, esta actuación no deje de ser constitutiva de infracción muy grave.

Siguiendo la teoría gradualista de las faltas, las circunstancias de la infracción no permiten una calificación inferior, pues aunque la retirada de alimentos no supusiera un perjuicio para la empresa (debieron ser lanzados a la basura, no así los empapadores), sin embargo ello no es obstáculo para entender que llevarse alimentos y empapadores en contra de las directrices empresariales se considera una infracción de carácter muy grave, de manera que se entiende fue debidamente encuadrada y calificada por la empleadora en su carta de despido, según el artículo 54.2.d) del ET (transgresión de la buena fe contractual) y en el artículo 59.C). 2 del Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal.

SÉPTIMO.-Los anteriores argumentos determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de Doña. Camino contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos nº 1102/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.