Sentencia Social Nº 5008/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6362/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8038348

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 15 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5008/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 24 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 792/2011 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Intercomarcal y Recollida i Reciclatge, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Felipe contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Intercomarcal y Recollida i Reciclatge, S.L. debo absolver y absuelvo a las codemandadas de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que Felipe , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1945, de profesión habitual chofer camión, padeció un accidente de trabajo el 5-10-2009 'cuando conduciendo el camión, el sol le deslumbró y se salió de la carretera', folio 138, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes con responsabilidad económica de la Mutua Intercomarcal por resolución administrativa de 21-3-2011.-folio 117-.

SEGUNDO.- Que disconforme el actor con la anterior resolución administrativa éste interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 10-6-2011.

TERCERO.- Que el actor no acredita padecer otras dolencias y limitaciones a: Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100.

CUARTO.- Que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensual sería la de 2.387,77 euros con efectos de 22- 11-2010, ICAM, folio 117. El actor está jubilado desde el 29-10-2010.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la Mutua Intercomarcal, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Dirige el trabajador su recurso contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial al amparo del art. 193 b y c) LRJS a solicitar la modificación de hechos probados y a denunciar la infracción del art. 137 LGSS .

Solicita en primer lugar en base a la testifical de la empresa practicada en el acto de juicio la modificación del hecho probado 3º en el sentido de que realizaba como chófer las funciones de preparación del camión, teniendo incjuso que subirse a la partes alta para tirar la lona que cubría la carga y contribuyendo a la descarga al llegar a destino.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Ha de recordarse, pues, lo que sin duda conoce el recurrente, que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible en base a documentos o pericias que demuestren de forma evidente la equivocación del Juzgador; requisito que no se cumple en el presente caso, en que se pretende la modificación en base a la prueba testifical practicada. Por ello es imposible estimar el motivo.

En segundo lugar pretende que se indique como hecho cuarto, sin modificar las secuelas que el actual hecho establece, las lesiones en su día producidas sobre rotura de tendón y artropatía acromioclavicular, lo que es innecesario en el presente caso en la medida en que la modificación no puede alterar el sentido del fallo, ya que los efectos que producen sobre la capacidad de trabajo es la misma ya valorada por el Juzgador de instancia. Son las secuelas permanentes lo que ha de ponerse en relación con el trabajo a efectos de la declaración de la incapacidad, y no las lesiones que en cuanto tales son meros antecedentes que, como es sabido, pueden evolucionar en virtud del tratamiento medico y en el presente caso de la eventual intervención quirúrgica a efectos de la restauración del tendón, y asimismo de la rehabilitación correspondiente. Por ello no puede procederse a la modificación solicitada.

SEGUNDO.-Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece secuelas de limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, derivadas ciertamente de antecedentes de rotura de tendón, que no puede entenderse que le limite en su eficacia para la realización de su actividad de conducción de camión en más de una tercera parte. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe contrala sentencia de fecha 24 de abril de 2012 dictada en el procedimiento 792/2011 promovido por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y RECOLLIDA Y RECICLATJE S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.