Sentencia Social Nº 5009/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3189/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0004664 402250 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003189 /2014BB

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000918 /2012

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Lucio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:VICENTE GARCIA PEREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3189/2014, formalizado por el/la D/Dª VICENTE GARCÍA PÉREZ, Graduado Social, en nombre y representación de Lucio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 918/2012, seguidos a instancia de Lucio frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lucio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- A la parte demandante, nacido el NUM000 /1947 y afiliado a la Seguridad Social con n° NUM001 , le fue reconocida una pensión de jubilación por resolución del ISM de 12/03/2007, computando 751 días de cotización supuesta, 1252 días de cotización desde 1/08/1963, 2003 días de cotización en España, 12.998 días de cotización en Holanda, 39 años de límite de cotización y estableciendo una prorrata temporis con cargo a España de 14,07 %. 2º.- El 6/06/2012 la parte demandante presentó solicitud ante el ISM para la revisión de expediente de jubilación que se tiene por reproducida, alegando no haberse tenido en cuenta el coeficiente reductor por actividades desarrolladas. Se tiene asimismo por reproducido el informe de COE obrante en el expediente administrativo y aportado como doc. 3 de la parte actora, del que resulta que el actor acredita un COE total de 13 años y 7 meses. El ISM emitió resolución denegatoria el 12/06/2012 que obrando en autos, se da aquí por reproducida. 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucio frente al ISM, y en consecuencia DECLARO el derecho del actor a percibir su pension de jubilación a cargo del ISM, con la modificación de considerar una prorrata temporis a cargo de España del 39,71 % sobre un periodo total de cotizacion de 14.235 dias, y con efectos económicos desde 6/03/2012, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono correspondiente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lucio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en atención a dos motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la revisión del relato histórico, mientras que en el segundo motivo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que citó, para solicitar en el suplico del recurso que se dicte sentencia revocando la de instancia por la que se estime la demanda y se declare 'el derecho del actor a que le sea computado el total del COE de España y Holanda, en el prorrateo con cargo a España, así como que se le calcule dicho prorrateo con el tope de 12.775 días equivalentes a 35 años'.

SEGUNDO. En lo atinente a la revisión del relato histórico, el recurrente pretende que se añada a la prístina redacción del ordinal primero la mención de que 'al actor se le reconoció el porcentaje de pensión del 108 % de la base reguladora' , apoyando su solicitud de revisión en la documental de los folios 73 y 148, resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 5/3/2007, que integrando elemento hábil a tal efecto determina que haya de tener éxito la pretensión de revisión instada de parte, debiendo de añadirse a la redacción original del ordinal primero el texto que propone el recurrente, antes reseñado, sin perjuicio del alcance que pudiera otorgársele para la sustanciación de las cuestiones que integran la presente controversia-

TERCERO. En cuanto a la censura jurídica contenida en el motivo primero de los dedicados en el recurso a la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 17/7/2007 y 26/6/2008 , cabe señalar que en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/2007 - relativa a un asunto procedente de un Juzgado de lo Social de Santiago y resuelto en suplicación en esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia- se dejó patente, superando doctrina de unificación anterior, entre otras consideraciones que 'a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante', haciendo mención a que '...la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación', a que 'en suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como períodos de seguro' y, asimismo, después de referir que la Sala (del Tribunal Supremo) se planteó la posibilidad de presentar una cuestión prejudicial ante el TJCE, añade que 'esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias', se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado' concluyendo en que 'la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como período asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada', de manera que, en atención a la citada doctrina, entendemos que la resolución de instancia acierta al considerar que han de incluirse las cotizaciones del COE si bien con el límite que allí se establece, por las razones apuntadas en la propia resolución ' a quo', considerando la Sala que no ha de tomarse en consideración la totalidad del período de bonificación esto es, 13 años y 7 meses, pues de la sentencia del Tribunal Supremo invocada de parte no se desprende inequívocamente, en cuanto a dicho puntual aspecto, lo que pretende el recurrente, de manera que, no ha de tener acogida la censura jurídica contenida en el motivo primero del recurso articulado por la parte actora frente a la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la denuncia de infracción contenida en el motivo segundo del recurso, relativa a la inaplicación de la doctrina jurisprudencial, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/7/2007 y 26/6/2008 , considerando la parte actora-recurrente que para el prorrateo a cargo de España han de tenerse en cuenta un total de 12.775 días (35 años) y no los que computó, a tal efecto, la Entidad Gestora, esto es, si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables sumadas las efectuadas en España y en Holanda, o, por el contrario, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, cabe señalar que la doctrina del Tribunal Supremo, antes mencionada, deja patente que 'el Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, 'y después de reseñar el contenido de tal norma, añade que 'esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (LCEur 19921580), por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 (LCEur 1983411) relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 (LCEur 1983411) por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71, se refiere al nuevo artículo 47 del Reglamento que contiene las 'Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones' para sentar, finalmente, la consideración de que 'tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la Ley General de la Seguridad Social para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero', lo que, en el caso presente, determina que haya de tener acogida la pretensión del actor y, en consecuencia, haya de computarse para el cálculo de la prorrata un total de 12.775 días (35 años).

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicaciónarticulado por D. Lucio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, dictada con fecha 10/4/2014 en autos nº 918/2012 sobre jubilación, instados por el aquí recurrente contra el Instituto Social de la Marina, revocamos parcialmente la resolución 'a quo' en el particular aspecto relativo a que para el cálculo de la prorrata ha de tenerse en cuenta un período total de 12.775 días (35 años), manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la citada resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.