Sentencia Social Nº 501/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00501/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100284, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 266 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ángel Jesús

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S, FREMAP, Millán

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 494 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciséis de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 501

En el RECURSO SUPLICACION 266/2008, formalizado por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ BLANCO, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 14-4-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 494/2007, seguidos a instancia de FREMAP, frente al recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y " Millán ", en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- El beneficiario nació el 10/7/56.

2º.- Tiene como profesión habitual la de OFICIAL 1ª CONSTRUCCION.

3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó una IPP derivada de AT.

4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa.

5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico:

FRACTURA APLASTAMIENTO ANTEROR DE LA PRIMERA VERTEBRA LUMBAR L1 CON DISCOPATIA D12-L1 LUMBALGIA.

Remisión informe forense."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D. Ángel Jesús y la empresa Millán y en su virtud ratificar la resolución del INSS."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada Ángel Jesús . Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17-6-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, así como la demanda acumulada a la anterior deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de Oficial 1ª de la construcción, al considerar ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora de fecha 9 de abril de 2007 que declaró a este último afecto de una incapacidad permanente parcial, siendo responsable del pago de la indemnización a tanto alzado correspondiente la Mutua primeramente citada, con la que la empresa codemandada tenía concertada las contingencias profesionales. Frente a dicha decisión se alza el trabajador interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un único motivo de recurso, sin discutir los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Entiende que se produce tal infracción sin necesidad de solicitar la revisión fáctica por cuanto que el Magistrado de instancia, tras exponer en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida que el demandante padece "Fractura aplastamiento anterior de la primera vértebra lumbar L1 con discopatía D12-L1 Lumbalgia", efectúa "Remisión al informe forense", y según este último estaría incapacitado para todas aquellas actividades que requieran bipedestaciones prolongadas o caminar por terrenos irregulares, subir o bajar escaleras, la carga de pesos y todas aquellas situaciones que requieran un esfuerzo sobre la columna vertebral lumbar, así como aquellas que requieran arco global de movilidad del hombro izquierdo (principalmente en la elevación y rotación", lo que es incompatible con el desempeño de su actividad profesional. El recurrente pretende basarse en el mentado informe, y ataca los razonamientos del Magistrado de instancia en lo que atañe a los porcentajes de discapacidad que el informe forense contiene, aplicando el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , que valora una discapacidad del 14% en el hombro y 20% en la columna, por entender que la sentencia aplica indebidamente dichos porcentajes para desestimar la pretensión, cuando conforme al artículo 4.1 del indicado Real Decreto , no son aplicables a los supuestos en los que se enjuicia la incapacidad laboral. Es decir, por una parte se atiene a las conclusiones del informe forense, y por otra mantiene que no son aplicables los porcentajes de discapacidad que en el mismo se contienen. No extraemos, al respecto, de la resolución recurrida que el Magistrado a quo aplique la suma de tales porcentajes, que no se podría hacer sin más, pues se habría de aplicar la tabla de valores combinados, lo que arrojaría un porcentaje de discapacidad menor, sino que simplemente alude a ellos, para razonar que la limitación que considera padece el trabajador en relación con su profesión habitual, lo es "para cargas, flexo extensión forzada/continuada de columna dorsolumbar", al entender que la limitación del hombro es ligera, al igual que la de la rotación interna de ambas caderas, en clara referencia tanto a un informe como al otro, siendo que lo que no asume son las conclusiones a las que llega el Médico Forense.

No obstante ello, lo que sí hemos de tener en cuenta, al definirse la incapacidad permanente total como aquella que inhabilita al trabajador para el desempeño de todas o las fundamentales tareas que componen su profesión habitual, que poniendo en relación los padecimientos relatados con su profesión habitual, Oficial 1ª de la construcción, la conclusión a la que se ha de llegar no es diversa a la que extrae el Juzgador de instancia, puesto que la afectación de la columna dorso lumbar es de grado II, debido a la fractura aplastamiento de L1, grado que le limita, eso sí, para el desempeño de la profesión que constituye su medio de vida, pero que no le incapacita para la ejecución de las tareas esenciales de la misma, teniendo en consideración que no estamos ante un peón de la construcción, sino un oficial 1ª -los requerimientos físicos son menores- y que pese a la lumbalgia residual que padece, aún teniendo en cuenta las ligeras limitaciones de rotación de cadera y del hombro ya descritas, ha de estimarse suponen una limitación superior al 33 por ciento que le hace acreedor del grado de incapacidad permanente parcial reconocido, pero no para el pretendido de incapacidad permanente total, pues para el desempeño de su profesión considera esta Sala está capacitado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 14-4-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 494/2007, seguidos a instancia de FREMAP, frente al recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y " Millán ", en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a notificar la anterior resolución por correo certificado con aviso de recibo. Doy fe.