Sentencia Social Nº 501/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000501/2012

En Santander, a 18 de junio de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Salome contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Salome siendo demandados el INSS y TGSS y otro sobre Incapacidad y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de febrero de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante nació el NUM000 -1948 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 2.714,49 euros, siendo la fecha de efectos el 3-5-11.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 23-3-11 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación de la demandante como incapacitada permanente en el grado de total, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 6-5-11.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 20-6-11, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 11-7-11.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. fractura de húmero derecho en tres fragmentos.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. deformidad falángica en varios dedos de la mano derecha.

. dificultades severas para actividades manuales.

. limitación de movilidad de hombro derecho, antebrazo y codo del mismo lado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, valorando el estado que le resta, del informe médico de síntesis (como aclara en el fundamento de derecho primero), pues, aun admitiendo una severa pérdida funcional en su extremidad superior derecha, conservando intacta la del izquierdo y las inferiores, e incluso, la derecha no está paralizada, no considera justificado el grado que pretende.

La representación letrada de la actora, recurre esta decisión, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la ampliación del relato factico de la instancia, en atención al mismo informe médico de síntesis, al que remite, y del informe pericial, ratificado a presencia judicial. Proponiendo el siguiente texto adicional al ordinal tercero: 'La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: fractura de húmero en tres fragmentos y afectación de plexo braquial derecho'. Lesiones que, pretende, por estar situadas entre el cuello y el hombro, afectando al conjunto nervioso, que regula toda la extremidad superior derecha, supone la parálisis funcional de la extremidad, además, de la presencia de continuos dolores.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación de lo preceptuado en los artículos 191.b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que venía a regular de modo prácticamente idéntico (en especial si atendemos a su consideración jurisprudencial), a los vigentes artículos 193.b ) y 196.3 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre , que, en sede del extraordinario recurso de suplicación, la Sala debe atenerse al informe facultativo que mayores garantías le ofrezca al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LJS -antes art. 97.2 de la LPL -, salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Y, siempre, que ello sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas concurren, solo, parcialmente, en la litis. Invocando el informe médico de síntesis en que la misma recurrida se funda, es posible estar a su texto completo, por ser más descriptivo del verdadero estado de la enferma al momento de la valoración del expediente, del que se deduce, sin necesidad de conjetura alguna, la afectación del plexo-braquial. Pero, puesto que, ni ampliado a su texto completo, dado que lo determinante no son las lesiones mismas, sino los déficits funcionales que le ocasionan, en atención al art. 136.1 del TR LGSS de 1994 . Las obtenidas del citado informe oficial, no son suficientes al recurso. Del que ya se adelanta que no se refleja la parálisis del miembro superior derecho que postula.

Y, no son admisibles las conclusiones del informe pericial, en cuanto, valorado en la instancia, no ha merecido favorable acogida, por lo que, en lo que se oponga al elegido por el magistrado de instancia, al que no es prevalente, no puede ser aquí considerado. En especial, cuando las lesiones en que se apoya, son las mismas que las descritas en el informe oficial en que la sentencia recurrida se fundan.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho aplicado, que también impugna la parte recurrente, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción del artículo 137.2 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia, con relación al artículo 41 a ) y b), del Decreto de 22 de junio de 1956 . Aplicando, orientativamente, los criterios del Reglamento para la incapacidad permanente absoluta que reitera en el recurso, respecto de los trabajadores con pérdida total o de sus partes esenciales, de las dos extremidades superiores o inferiores, o de una inferior y otra superior; siendo parte esencial el pie o la mano; y, equivaliendo, la perdida de movimiento a la mutilación, pretende, en atención a criterio de esta y otras Salas que expone, la incapacidad para ejercitar cualquier trabajo.

Respecto de ésta cita orientativa, tanto del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, ya derogado, y de Salas de lo Social de TSJ de CCAA. No constituyen doctrina jurisprudencial que solo emana, en aplicación del art. 1.6 del código civil , del Tribunal Supremo. No obstante, en cada caso analizado en las sentencias invocadas, se estiman cuadros distintos en intensidad o dolencias añadidas y con relación a concretos enfermos, que impiden entender que estamos ante supuestos equivales, y así lo vienen declarando reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, sala social, como la de fecha 27-10-2003 (rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777).

Con el Texto procesal laboral vigente hasta la actual Ley 36/2011, regulador del recurso de casación para la unificación de doctrina -en igual sentido en la actual normativa-, el propio Tribunal Supremo, en esta materia, se ha pronunciado reiteradamente, como en la sentencia de fecha 23 de junio de 2005 (RJ 20058334) y las numerosas que cita de la misma Sala IV, incluidas las emitidas en recursos de casación ordinarios, interpuestos durante la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, que 'en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina'.

Dicha doctrina ha sido seguida luego, sin fisuras, por la Sala, pues, declara que «resulta realmente inaceptable pretender llevar a cabo dentro de esta parcela del ordenamiento laboral una especie estandarización de conductas o situaciones que permitan una comparación unificadora entre las mismas».

Ello, se debe a que las operaciones específicas de subsunción en el supuesto de hecho de la norma, de las concretas lesiones, dolencias o limitaciones padecidas por el trabajador en el concreto caso decidido, carecen de contenido casacional -o extendible a otros como pretende aquí la parte recurrente-, porque en este tipo de operaciones no está normalmente en juego el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que se trata, únicamente, de valoraciones empíricas de situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización. Los órganos judiciales, no contemplan situaciones de invalidez en abstracto, sino inválidos, con la diferente incidencia que una misma enfermedad puede producir, y de hecho produce, en dos personas distintas. Y, es en la instancia, en atención a la inmediación procesal, la que permite al juez formar una convicción sobre el estado general del trabajador que trasciende a la pura y fría literalidad de los hechos probados; y que, en suplicación, solo es posible, por el examen de prueba documental fehaciente que obra en autos.

Finalmente, la citada doctrina concluye que, 'en materia de determinación de un grado invalidante la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, aun en los supuestos en que las reducciones anatómicas y funcionales a considerar pueden parecer análogas o incluso iguales. Pues tales precedentes no alcanzan el grado de doctrina vinculante, dado que la calificación de cada invalidez permanente, en cuanto que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial, ha de realizarse teniendo en cuenta la singularidad de cada caso, por lo que no pueden objetivarse y generalizarse determinadas decisiones fuera del supuesto concreto que las motiva'.

Así, concluyéndose en este litigio, del informe médico elegido (no se aprecian lo que constituyen meras referencias de la enferma al médico evaluador, sino lo constatado mediante pruebas objetivas practicadas a la enferma), como sustento de la resolución administrativa impugnada y la sentencia recurrida, que la actora presenta, fractura de húmero y afectación de plexo braquial. Fractura en 3 fragmentos tras caída, que fue intervenida y se apreció complicación, posiblemente iatrogénica, por el bloqueo interescalénico que provocó afectación del plexo braquial. Se practicó, rehabilitación, en mayo de 2010, de forma pasiva, manteniendo férula y sling. No actividad en bíceps, radiales palmares y pronosupinadores, solo actividad de pectorales. Se solicitó EMG que confirmó lesión aguda y severa, en todo el territorio del plexo braquial, tan solo cierta función en territorio mediano que permitía leve movilización digital. Se pautan fármacos, ante mala-nula evolución.

Acudió de forma particular a traumatólogo que, tras varias revisiones y tratamientos conservadores, fundamentalmente cinesiterapia, ejercicios activos, estimulaciones excito-motrices y piscina, desde julio; en noviembre, se procedió a intervención quirúrgica, para neurotización tipo oberling, neurotizando el nervio motor del bíceps, con fascículos del nervio mediano y transposiciones musculo-tendinosas para la extensión de la muñeca, mediante la transposición del pronador redondo, al segundo radial externo y del tendón del cubital anterior, al extensor común de los dedos y al extensor del pulgar.

En marzo de 2011, tras rehabilitación, se informa: contracción, apenas palpable del músculo bíceps, al apretar el puño. Dicha contracción de movimiento no es funcional, la transposición tendinosa del pronador redondo, al segundo radial externo, aporta una extensión activa, casi permanente, de la muñeca. La trasposición del cubital anterior, para el extensor común, y extensor largo del pulgar, presenta una función escasa, el pulgar puede hacer pinza lateral, con el índice. Por todo ello, debe seguir tratamiento fisioterápico y rehabilitador, con intensidad creciente.

EF: abducción activa del hombro derecho de 35º y antepulsión de 40º; fuerza 2/3-5; capaz de hacer pinza con 2º dedo, pero sin fuerza. No llega a completar la pinza con el 3º. Ostensible deformidad a nivel de 2º y 3º articulaciones MCF de mano derecha. Incapaz para la flexión activa del codo, así como, para la pronosupinación del antebrazo. Amiotrofia severa.

En conclusión, paciente grado funcional 3-4 para miembros superiores, equiparable por la afectación neurológica que padece a un grado 3 para neurología, evolutivo tórpido y crónico. No están agotadas las posibilidades terapéuticas, ni las posibilidades de mejoría clínica y funcional, si bien, éstas, pasan por una necesidad evidente de varios meses, en cualquier caso más de seis, para la futura estabilización evolutiva. Pudiéndose conseguir, en el mejor de los casos, una recuperación funcional hacia un grado 2-3 para miembros superiores o 2, desde el punto de vista neurológico, lo que en cualquier caso supondría un menoscabo funcional significativo para el desempeño de tareas básicas con dicha extremidad.

Luego, la demandante está claramente incapacitada para su profesión habitual, como enfermera, en que la extremidad superior derecha está implicada en las tareas de cuidado diario de enfermos, por lo que ha sido reconocido el grado de incapacidad permanente total para su profesión. Ahora bien, ni en supuestos de parálisis, que pretende y no se ha acreditado en la instancia, del brazo derecho, en trabajador diestro, por suponer la pérdida total, pero de una sola extremidad, se considera el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido. Siempre, reiteramos, con un criterio, meramente orientativo, que exige individualizar cada pretensión.

Por lo que, no siendo lo constado dicha pérdida, sino una severa afectación, pero con cierta movilidad, en alguno de los dedos, aun sin fuerza o con ella reducida. Estando más afectado el brazo y hombro, que sufrió la fracturas y el plexo braquial a consecuencia de las complicaciones quirúrgicas posteriores, tras los tratamientos practicados, e incluso admitiendo que le relato acogido justifica, dolor constante, pero que está sometido a tratamientos que continúan, para paliarlo, y mejorar su estado.

La funcionalidad que le resta con la otra extremidad superior y las dos inferiores que no aparecen afectadas, así como, no constándose otros déficit añadidos relevantes a la anulación de la capacidad laboral que pretende, suponen que no está incapacitada en la forma que sería necesario para el grado de incapacidad permanente absoluta reclamado, al poder realizar trabajaos livianos o sencillos, no manuales, a lo que conserva capacidad suficiente.

Incluso, en aplicación orientativa de lo dispuesto en el derogado reglamento de accidentes de trabajo, puesto que, viene exigiendo la doble afectación de dos extremidades en partes esenciales. Y, aunque equivalga a la pérdida, la falta de movilidad. Aquí, no estamos ante pérdida total de movilidad o parálisis total; y, siendo loconstatado, referido a un solo miembro superior.

Ni siquiera en supuesto de parálisis o pérdida de una extremidad, la rectora, que sin duda supone una grave afectación funcional, es tributario del gado de incapacidad permanente absoluta, postulada. Sin que, aquí, se aprecien especiales circunstancias que autoricen un pronunciamiento distinto, en un momento procesal en que la materia tenía acceso al recurso de casación, que pondera la posibilidad de actuación conjunta y armónica de ambas extremidades superiores, cuando una de ellas goza de plena normalidad. En las que incluso, se aleja la parálisis de la pérdida total (o amputación), pues, puede facilitar alguna cooperación a la otra, lo que implica la existencia de un menoscabo funcional pero no un obstáculo ineludible para todo trabajo (al que se añade sordera), como se contempla en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 9 junio 1986 (RJ 19863507). O, del mismo Tribunal y Sala de 5 octubre 1987 (RJ 1987 6825) se advierte fácilmente que consistiendo las secuelas que padece en «parálisis total del plexo braquial derecho postraumático», si bien son impedimentos para seguir desempeñando la profesión de mecánico de 3. ª, que era la habitual del trabajador, no lo son en cambio para efectuar otros trabajos de carácter sedentario o cuasi sedentario que no requieran grandes esfuerzos físicos y puedan.

En atención a lo expuesto, se concluye como en la instancia, que la actora no está incapacitada para todo empleo, por lo que la sentencia recurrida no infringe los preceptos citados, procediendo su confirmación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Salome , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 27 de febrero de 2012 (Proceso 649/2011), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y al INSS y TGSS a través del funcionario de Auxilio Judicial y al Procurador Sr. Araújo Sierra de forma telemática. Doy fe.