Sentencia Social Nº 501/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1062/12 (S) Sentencia nº 501/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO

En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 501/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por D Gerardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm.134/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gerardo , contra Holcim S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de septiembre de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El actor, D. Gerardo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada, HOLCIM con antigüedad desde el 4 de abril de 1.989, con categoría profesional de Jefe de Servicio de Fabricación/Producción, hasta enero de 2.009 en la fábrica que la demandada tenía ubicada en la localidad de Torredonjimeno y desde esa fecha en la que se encuentra ubicada en Jerez de la Frontera, con un salario mensual bruto a efectos de despido de 5.653,04 euros, incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias.

La empresa se dedica a la actividad de fabricación de cemento, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de HOLCIM ESPAÑA, S.A. de la Fábrica de Jerez de la Frontera (2.009-2.011).

SEGUNDO.-El 1 de diciembre de 2.009, el puesto denominado Jefe de Servicio de Fabricación, sufre una modificación por la empresa y pasa a dividirse en dos Jefaturas de Servicios; una, denominada Jefe de Servicio de Clinkerización es desempeñada por Dª. Regina , y otra, denominada Jefe de Servicio de Cemento y Expedición es desempeñada por el demandante.

TERCERO.-El demandante sufrió el 10 de junio de 2.006 un accidente no laboral, quedándole tras la recuperación secuelas permanentes consistentes en secuelas de fractura abierta de grado II conminuta de pilón tibial y tercio distal de peroné pierna izquierda, artrodesis tobillo izquierdo.

CUARTO.-El 25 de octubre de 2.010, el demandante presenta ante el INSS petición de pensión por Incapacidad Permanente Total para su profesión de Jefe de Servicio de Fabricación en Fábrica de Cemento, emitiéndose por el Equipo de Valoración de Incapacidades Dictámen propuesta en fecha 9 de diciembre de 2.010 que lo declara afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión de Jefe de Servicio en Fábrica de Cemento. Dicho Informe va precedido de Informe Médico de Síntesis de fecha 30 de noviembre de 2.010, que en conclusiones indica 'MENOSCABO PERMANENTE PARA TRABAJOS QUE REQUIERAN BIPEDESTACIÓN Y/O DEAMBULACIÓN PROLONGADA, ASÍ COMO SOBRECARGA DE MII (POSTURAS FORZADAS Y/O MANTENIDAS).

En fecha 15 de diciembre de 2.010, se dicta resolución por el INSS que declara al actor afecto de IPT para su profesión habitual de Jefe de Servicio en Fábrica de Cemento.

Por el demandante se presenta reclamación previa contra dicha resolución al estar disconforme con la profesión habitual del actor fijada en la misma, dictándose resolución por el INSS que estima la reclamación previa y declara que la Incapacidad Permanente Total que se reconoció al trabajador es para su profesión habitual de Jefe de Servicio de Fabricación de la Empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A., derivada de accidente no laboral.

QUINTO.-Las funciones del Jefe de Servicio de Fabricación en la fabrica de la cemento de la empresa HOLCIM, S.A. son las siguientes:

Su misión es organizar y controlar el proceso productivo en todas sus fases (crudo, clinker y cemento) de acuerdo a los presupuestos de la fábrica. Como tareas críticas tiene encomendadas estudiar y optimizar los combustibles alternativos y la energía eléctrica; definir los turnos, suplencias y vacaciones; elaborar los indicadores de control; coordinar con el departamento de mantenimiento las reparaciones programadas. Sus tareas operativas consisten en gestionar el proceso productivo en todas sus fases (molienda de crudo, horno y molienda de cemento); definir pautas de funcionamiento de proceso; elaboración de los indicadores de control; responsabilizarse del abastecimiento de agua industrial y potable; estudiar y optimizar los combustibles alternativos y la energía eléctrica; definición de turnos, suplencias, vacaciones, etc; control del personal de producción propio y de terceros, supervisión reparaciones de refractario; asegurar el mantenimiento de los diversos equipos y coordinar con el Departamento de Mantenimiento, las paradas necesarias o las reparaciones programadas.

Tras la división de la Jefatura de Servicio de Fabricación en Jefe de Servicio de Fabricación a cargo de Clinker y Jefe de Servicio de Fabricación a cargo de Cemento y Expedición las funciones de cada uno de dichos Jefes de Servicios de Producción es la misma que la indicada en el párrafo anterior, pero limitada la primera al proceso de producción de crudo y clinker y la segunda al proceso de producción de cemento y envasado.

Esta división supone que las instalaciones desde diciembre de 2.009 han sido repartidas entre los dos Jefes de Servicio, quedando encargada solo con carácter general del área de Clinker la Sra. Regina y el actor solo con carácter general del área de Cemento y Expedición. Las principales instalaciones con que cuenta la fase de Clinker son Molienda de Crudo y Horno, y aquellas con las que cuenta las fases de Cemento y Expedición son el Molino de Cemento, Silos, Ensacadora y Báscula.

Cada uno de los Jefes de Servicio de Producción queda encargado de la totalidad de las instalaciones y del proceso productivo en los casos de guardias de fin de semana y suplencias (bajas, vacaciones, etc del otro jefe de servicio de producción).

SEXTO.-Los riesgos a los que están sometidos los trabajadores de la línea de mandos (en los que se incluye el actor) son los mismos y conforme al informe de evaluación de riesgos de la empresa son, además de los generales de todas las personas que prestan servicios en la empresa, los siguientes: Atrapamiento por o entre objetos, golpes, caídas, quemaduras, cortes, etc.

SEPTIMO.-En fecha 27 de diciembre de 2.010, el actor recibe comunicación de la empresa demandada del siguiente tenor literal: 'Con fecha 23 de diciembre de 2.010, la Compañía ha recibido la comunicación que le adjuntamos, por la que el INSS nos comunica que está usted afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual. Asimismo dicha comunicación indica que tal calificación puede ser revisada a partir de febrero de 2.013. Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con el art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , se extingue el contrato con fecha de hoy y con suspensión y reserva del puesto por dos años si cambia la calificación de la incapacidad permanente concedida. Le comunicamos que la compañía pone a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde.'

La empresa demandada dio de baja al trabajador en la Seguridad Social con efectos de 27 de diciembre de 2.010.

OCTAVO.-Presentó el demandante papeleta ante el CEMAC por despido el día 24 de enero de 2.011, celebrándose el acto con el resultado de celebrada sin avenencia el día 7 de febrero de 2.011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gerardo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la existencia de una falta de acción por no haberse producido un despido sino la suspensión del contrato de trabajo por un período de 2 años en aplicación del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de tener reconocida la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Jefe de Servicio de Fabricación de la empresa 'Holcim España S.A.'.

En primer lugar por la vía del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, precepto cuya redacción no se ha modificado en relación con el derogado artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que la Jurisprudencia interpretativa el mismo es plenamente aplicable en el recurso, habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que la revisión hechos probados en el recurso de suplicación, debe cumplir los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'.( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Conforme a esta doctrina la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, debe cumplir los siguientes requisitos

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que la Magistrada declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En este caso el recurrente incumple los requisitos solicitados, pues aunque interesa la revisión de los hechos probados 5º y 6º y la inclusión de un hecho nuevo, para que se declare la existencia de dos puestos de trabajo diferenciados y de una mayor peligrosidad en su puesto anterior, invoca como prueba documental documentos referentes a los costes de ambos puestos de trabajo y los índices de atranque de ciclón, documentos de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas las conclusiones que pretende incluir en el relato fáctico, pretendiendo además de que se valore la prueba testifical practicada, medio probatorio que conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social carece de efectos revisores.

No sólo el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social excluye las pruebas testificales de la revisión en el recurso de suplicación, sino que el artículo 196.3, de la misma ley , exige que en el escrito de interposición del recurso se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende',documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso, salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que no invocándose documentos idóneos para justificar la revisión, ni proponer con claridad una redacción alternativa de los hechos que pretende revisar, debemos denegar la revisión solicitada, y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo que se declare que las categorías profesionales de Jefe de Servicio de Fabricación en el centro de trabajo de la empresa en Torredonjimeno y el actual puesto de Jefe de Servicio de Cemento y Expedición en la Fábrica de Jerez de la Frontera, son puestos de trabajo distintos y por tanto la decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo encubre un despido sin causa que lo justifica que debe calificarse como improcedente.

Aunque la sentencia ha estimado la excepción de falta de acción por considerar que la empresa ha suspendido el contrato de trabajo y no haber existido despido, debemos revocar este pronunciamiento ya que el actor tiene acción para recurrir una comunicación extintiva de su contrato de trabajo, como es la remitida por la empresa que dio de baja al trabajador en la Seguridad Social dejando de abonar el salario y las cotizaciones, limitándose a reservar el puesto de trabajo por dos años ante una eventual mejoría del estado físico que le permita reincorporarse al puesto de trabajo, reserva que realiza por imperativo del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y no por voluntad propia, al pretender el actor mantenerse en activo en su actual puesto de trabajo, por considerarlo distinto al que ocupaba cuando sufrió el accidente no laboral que justificó su declaración de incapacidad permanente total.

En relación a la excepción de falta de acción, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 marzo 2011 (RJ 20113101), en orden a los requisitos para estimar esta excepción declara que ' la de denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los Tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modoespecial cuando se ejercitan acciones declarativas. D ) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

En este caso el recurrente tiene una evidente acción, ya que pretende conservar su puesto de trabajo y retribuciones, al mantener en la demanda y en el recurso que el puesto que actualmente desempeña es distinto del que justificó la declaración de incapacidad permanente total, por lo que la extinción de su contrato de trabajo por considerar ambos puestos idénticos puede ser constitutiva de un despido.

Sin embargo la revocación de esta excepción no conduce a la nulidad de actuaciones para que el Juzgado se pronuncie sobre el fondo del asunto, al existir en la sentencia datos suficientes para decidir sobre la reclamación en aplicación del artículo 202.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y determinar si la declaración de incapacidad permanente total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social le inhabilita para desempeñar su actual puesto de trabajo como Jefe de Servicio de Cemento y Expedición en la fábrica de Jerez de la Frontera, como mantienen la empresa y la sentencia de instancia, o puede ejercer eficazmente estas funciones y reincorporarse a la empresa.

TERCERO.-Para resolver este recurso hemos de tener en cuenta los siguientes datos: A) que el actor desempeñaba el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Fabricación y Producción de la Fábrica de Torredonjimeno, cuando sufrió el accidente no laboral, que determinó lesiones que han dado lugar al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, a petición del actor, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de diciembre de 2.010.

B) que en enero de 2.009 el actor es trasladado a las instalaciones de la empresa en Jerez de la Frontera; y

C) que desde el 1 de diciembre de 2.009, las funciones que realizaba en la fábrica de Torredonjimeno se dividen en dos jefaturas de servicios una denominada jefe de servicio de clinkerización y otra jefe de servicio de cemento y expedición que pasa a ser desempeñada por el demandante.

La Sala no puede considerar que la prestación de incapacidad permanente total que tiene reconocida el actor le permita realizar las funciones que viene desempeñando, ya que como alega el propio actor, por profesión habitual hemos de entender la que desarrollaba al tiempo de producirse el accidente no laboral, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2.006 (RJ2006/2093), declarando que 'Lo primero que procede concretar en relación con el artículo 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1.997, de 15 de julio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02 ) y 28 de febrero de 2.005 (Rec.- 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía. Pues bien dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de 'profesión habitual' que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto ainterpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del artículo 137 nos dice que «se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.'.

En este caso la profesión que desempeñaba el actor era la de Jefe de Servicio de Fabricación y Producción, por lo que es evidente que está incapacitado para desempeñar todo tipo de funciones relacionadas con este servicio, no siendo suficiente que el Instituto Nacional de la Seguridad Social revise su primer pronunciamiento y limite la incapacidad permanente total a su condición de Jefe de Servicio de Fabricación, pues además de ser una expresión inconcreta, su interpretación en los términos pretendidos por el actor contradice la normativa vigente en orden a la valoración de las dolencias a efectos de la incapacidad permanente, pues si sólo tiene reducida su capacidad laboral para el desempeño de alguna de las funciones que realizaba tenían que haberle reconocido una incapacidad permanente parcial y no una incapacidad permanente total como consta en la resolución, lo que supone la incapacidad para desempeñar sino todas sí las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Por otra parte la profesión habitual que resulta de la estimación de la reclamación previa 'Jefe de Servicio de fabricación' es bastante inconcreta y no tiene porqué excluir las funciones que actualmente realiza que son las propias de cualquier Jefe de Servicio de Fabricación en una empresa de cemento en las que no exista diferenciación de funciones, que es una situación excepcional y no habitual en su puesto de trabajo, y sin que debamos olvidar que el actor solicitó la prestación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 25 de octubre de 2.010, cuando ya estaba destinado a su actual puesto de trabajo desde hacía casi un año desde el 1 de diciembre de 2.009, por lo que debería considerar que tenía cierta incapacidad para realizar las funciones que desempeñaba.

Además desde la reforma introducida por la Ley 24/1997 de 15 de julio, la profesión habitual a considerar a efectos de la declaración de incapacidad permanente, conforme al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , es un concepto amplio y no limitado a las estrictas funciones que realizaba en un puesto de trabajo, ya que la referencia a dicha profesión se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en términos de movilidad funcional', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02 ) o 27 de abril de 2.005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.'

En consecuencia la declaración de incapacidad permanente total que tiene reconocida el actor a petición propia le inhabilita para desempeñar su actual puesto de trabajo, habiendo actuado la empresa 'Holcim S.A.' correctamente al comunicarle la suspensión, que no extinción de su contrato de trabajo como erróneamente se hace constar en la carta de despido, sin perjuicio del derecho que le asiste conforme al artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y que le reconoce la empresa de reintegrarse a su puesto de trabajo si se produce una mejoría de sus dolencias en el plazo de dos años, por lo que no acreditándose la existencia de una voluntad extintiva empresarial constitutiva de despido, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la demanda interpuesta aunque por motivos distintos a los contenidos en la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gerardo contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Gerardo contra la empresa 'HOLCIM S.A.' y dejando sin efecto la estimación de la excepción de falta de acción desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Gerardo contra la empresa 'HOLCIM S.A.', absolviendo a esta empresa de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.