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30/04/2020
Sentencia SOCIAL Nº 501/2019, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 363/2019 de 04 de Diciembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 04 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Toledo
Ponente: SABINA ARGANDA RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 501/2019
Núm. Cendoj: 45168440022019100139
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6688
Núm. Roj: SJSO 6688:2019
Encabezamiento
Procedimiento: 363/2019
En Toledo a 4 de Diciembre de 2019
Vistos por Dª Sabina Arganda Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 2 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 363/2019, siendo demandantes
Antecedentes
Las mercantiles Eulen S.A y Sureste Facility Services S.L alegaron falta de legitimación pasiva, manifestando la propia demandante que se las había traído al proceso a efectos de constituir la relación jurídico procesal, siendo la última cedente Gesper Recursos Humanos S.L y la nueva cesionaria Externa Servicios Generales de Empresa, la cual no había respetado el derecho de subrogación que se había venido ejercitando a lo largo de la relación laboral desde que Eulen S.A comenzó a prestar el servicio, pasando después a Sureste, después a Gesper y, finalmente, a Externa, nueva adjudicataria, la cual no subrogó a las dos trabajadoras.
La Consejería de Educación Cultura y Deportes JCCM, alegó falta de legitimación pasiva
Hechos
Descripción del servicio:
En el apartado 4.2 se recoge que el personal de la empresa adjudicataria será formado sobre el software de la TPV de la taquilla por el personal asignado por el museo; se requiere un nivel de inglés equivalente a nivel de la ESO o un nivel A2; experiencia y entrenamiento en atención a museos y exposiciones o instituciones similares durante al menos 6 meses; gran capacidad de trato con el público.
Apartado 6: El personal que aporte o utilice el adjudicatario dependerá única y exclusivamente del contratista, que asumirá la condición de empresario con todos los derechos y obligaciones respecto a dicho personal de acuerdo con la legislación vigente en cada momento, sin que en ningún caso resulte responsable la Administración de las obligaciones del contratista con sus trabajadores, aun cuando se adopten sanciones o despidos como consecuencia directa o indirecta del cumplimiento, rescisión o interpretación del contrato.
Apartado 7: La supervisión del trabajo corresponde a la Dirección del Museo de Santa Cruz.
Las trabajadoras suscriben contrato de obra o servicio determinado, jornada a tiempo parcial, Conserje, para asistencia técnica para el servicio de taquillas en el Museo de Santa Cruz y/o Taller del Moro. Duración desde 27.11.2018 hasta fin de obra (fecha estimada 5.03.219). Posteriormente otro de 14.01.2019 hasta fin de obra o servicio (fecha estimada 12.03.2019). Salario según E.T con prorrateo de pagas extraordinarias e indemnización incluida.
En el documento de inicio de prestación de servicios a fecha 27.11.2018 con Gesper, se expresa que no existe vinculación ni continuidad alguna entre el actual contrato y la relación que el trabajador pudiera haber tenido con empresas adjudicatarias anteriores (docs.50 y 51).
En fecha 8.03.2019 dirige correo electrónico a las dos trabajadoras, recordando que el 12.03.2019 es el último día de prestación de servicios en los museos siendo el último día de trabajo, comunicándoles por escrito el 12.03.2019, el fin de la relación laboral con indemnización por fin de contrato (docs. 25 a 28 Gesper). Esta empresa controlaba las horas de servicio (sus docs. 29 a 38); proponía modificaciones de horario de las trabajadoras a la administración cliente o usuaria del servicio, doc. 42; tenía facultades de organización de las vacaciones y sustituciones de las taquilleras (sus docs. 43,44, 52 a 54)
Externa Servicios Generales de Empresa suscribe el 14
Fundamentos
-La Consejería de Educación Cultura y Deportes JCCM, alegó falta de legitimación pasiva
-Gesper argumenta que la cuestión esencial es determinar si hay cesión ilegal, y, de desestimarse, decae la acción de despido, y la pretensión indemnizatoria. De existir contratación administrativa, es un servicio de asistencia técnica el prestado por Gesper (ver pliego de condiciones), produciéndose el cese por terminación de contrato, fin de servicio. Gesper es una empresa que lleva funcionando desde hace tiempo, fundada en 1996, expertos en gestión de personal, con actividad probada continuada de dirección empresarial, siendo adjudicataria de un servicio de asistencia de taquillas en el Museo de Santa Cruz. Las demandantes realizaban jornada a tiempo parcial. De aplicarse hipotéticamente el convenio de Personal laboral JCCM, se aplicaría un 80% de jornada, sobre una jornada de 35 horas semanales, del personal laboral. Fija en 1288,80 €/mes el salario a efectos de despido.
-Externa Servicios Generales de Empresa se opone a la pretensión al no haber sido empleadora nunca de las demandantes ni sucesora de Gesper. No existía obligación legal de subrogación, remitiéndose a los antecedentes de la licitación del servicio. Alega la caducidad de la acción de despido frente a ella, al haberse ampliado la demanda sin que se presentase papeleta de conciliación ante el SMAC. Externa comienza a prestar servicio en el museo, el 14.05.2019, no hay acción frente a esta mercantil, y, tampoco concurren los presupuestos de la sucesión de plantillas.
-Eulen S.A, contrapone falta de legitimación pasiva, falta de acción frente a la misma, por prescripción, dado que las trabajadoras fueron contratadas el 15.06 y 18.07.2017 por obra o servicio determinado a tiempo parcial, para atención de las taquillas del museo, servicio externalizado, con ocasión de la exposición de El Greco. Son contratadas por Sureste el 25.08.2017.
-Sureste lo mismo; no ha intervenido en el momento de terminación de la relación laboral, aportó un servicio propio de la actividad de la empresa; el poder de dirección lo asumía Sureste no la JCCM, debiendo ser de aplicación el E.T, no el convenio de Personal laboral de la JCCM adhiriéndose a las cantidades salariales fijadas por Gesper. Caducidad de la acción de despido frente a esta mercantil
Se debe desestimar la caducidad de la acción invocada por Externa, habida cuenta de que si bien comenzó aprestar servicio después del 12.03.2019, fecha señalada como de efectos del despido, cómo se amplía la demanda frente a la misma posteriormente, una vez demandadas la JCCM y las otras tres mercantiles, en virtud del art. 44 E.T, se considera incluida en la misma demanda la pretensión frente a Externa, al tener que analizar si hubo sucesión de empresa.
Se declara eso sí, la falta de legitimación pasiva en relación a Eulen S.A y Sureste Facility Services S.L, no teniendo vinculación con la relación laboral extinguida, que deviene de una subrogación en las dos trabajadoras por parte de Gesper, una vez adjudicado el servicio de asistencia de taquillas en el museo, en fecha 12.03.2019. Posteriormente, en fecha 14.05.2019 el servicio comienza a prestarse por Externa, sin obligación legal de subrogación.
La cesión ilegal de trabajadores remite a un fenómeno ciertamente complejo en el que 'el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( Sentencia Tribunal Supremo 17 enero 2002).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido realizando un importante esfuerzo destinado a determinar cuándo nos encontramos ante una verdadera contrata y cuando nos hallamos ante una contrata aparente, para aplicar el artículo 42 o el 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras muchas de 14 de septiembre de 2001 y 17 de enero de 2002, ha señalado que para merecer este nombre la contrata debe reunir los siguientes requisitos: 'a) Disponer de una organización con existencia autónoma o independiente; b) Contar con los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de la actividad; c) Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que se diferencia de la de la empresa principal; d) Organizar, dirigir y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a la condición de empresario; y e) Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.'. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencias de 14 de marzo y 3 de octubre de 2005.
Estos criterios han sido incorporados con indudable simetría en la redacción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores operada en virtud del Real Decreto Ley 5/2006, declarándose ahora:
Igualmente respecto de pleitos como el presente en que media una contratación administrativa entre la llamada empresa formal y la empresa real (la Administración) la jurisprudencia del Tribunal Supremo (muestra es la sentencia de 19 de junio de 2012) ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria'. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997, y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2011, y 2 de junio de 2011. En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
Conforme indica la sentencia mencionada del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 lo relevante en la cesión ilícita es que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata.
También en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de mayo de 2013 y más recientemente de 6 de junio de 2017 se recordaba la doctrina de la STS de 4-3-08 , en la que se indicaba que: 'Sobre las características de la cesión ilegal
Visten uniforme de la empresa que los contrata, si bien están en instalaciones del Museo, en recepción, usando material y consumibles del museo, vendiendo sus publicaciones, repartiendo sus trípticos, folletos... Si había alguna queja, Jacinto, Jefe de personal, que trabajó en el museo hasta 13.02.2018, ha declarado que se dirigía a la empresa contratista. Exhibida la identificación que portaban las 'taquilleras' como se han referido los testigos alguna vez a las demandantes o personal de taquilla, era igual que la que llevaban los Ordenanzas. Antes de que ellas empezaran a trabajar, no había nadie que realizara su trabajo, el museo era gratuíto; había un Ordenanza en el zaguán, si bien no se hacían funciones de cobro en efectivo. Cuando ellas faltan no se las sustituye por otro Ordenanza ni se incrementa el número de Ordenanzas. Suele tener el personal de taquilla conocimiento de idiomas.
En definitiva, de lo actuado se deduce que la implementación de un servicio de asistencia en taquillas, se consuma con ocasión de la exposición El Greco 2014 y el cobro de entradas, siendo después externalizado; Eulen, S.A asume el servicio primero, para pasar por distintas mercantiles, que, sin obligación legal de subrogar, sin embargo, renovaron contrato con Victoria y Valle; siendo anulada una licitación al incluirse en el PPT esa obligación de subrogar, anunciándose nueva licitación en la que resultó ser Externa la adjudicataria, que prescinde de contar con las dos demandantes y suscribe contratos de taquilleros con personas con discapacidad, de acuerdo con su objeto social (HP 5º y 6º).
El dilema que suscita el presente pleito, es dilucidar si en la línea fronteriza entre una contrata legítima y una cesión ilegal, se aplicaría al supuesto, el art. 43 y no el art. 42 E.T, dado que de los términos de la contrata que realiza la Consejería, la testifical y las funciones que realizaban las trabajadoras, se infiere que las personas que realizan la asistencia técnica en taquillas del Museo Santa Cruz, Taller del Moro y Museo de los Concilios en Toledo, no realizan las mismas funciones que los Ordenanzas; y, ciñéndonos al concreto caso del Museo de Santa Cruz, que era el centro de trabajo donde siempre ejercieron sus funciones Victoria y Valle, no se sustituyen entre sí los Ordenanzas y las Taquilleras; si una Taquillera se ausentaba, es la empresa contratista-empleadora, la que organiza el servicio, suple en su caso la ausencia. En el caso de autos, y en relación a la mercantil que pone fin al contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, con fecha estimada 12.03.2019; a la sazón día que se pone fin al contrato, lo que fue conocido por las actoras al firmar el contrato de 14.01.2019 a 12.03.2019, Gesper era la que modificaba el horario a petición de las trabajadoras, cuando precisaron 15 minutos para ponerse el uniforme, contando siempre con la aceptación de la Consejería, empresa principal, que supervisaba la prestación del servicio. Las funciones realizadas eran las propias de la empresa subcontratista, aunque se realizaba en el interior de un edifico titularidad de la Administración autonómica, en sus instalaciones, en la recepción del Museo, utilizando mobiliario del centro. La actividad de las Taquilleras era supervisada por la dirección del Museo (PPT), que trasladada cualquier queja o incidencia en el funcionamiento del servicio de asistencia técnica en taquillas a la cedente a Gesper , v.gr. Si bien como manifestó el Jefe de personal del Museo, eran trabajadoras muy buenas. En consecuencia, entendemos que el poder de dirección sobre sus empleadas, sería ejercitado por Gesper; en concreto si hubiera habido que apercibirles, sancionarles... Consta que en intercambio de correos de las trabajadoras con Gesper, la persona de contacto o referencia, era Mercedes Gómez, de Gesper, a la que se dirigían Valle y Victoria para cualquier cuestión sobre su trabajo, vacaciones, permiso, horario, uniforme o partes de servicio (docs. 42 a 45 Gesper). El control horario se remitía a través de los partes de servicio a Gesper.
La sensación que ha transmitido la testifical, es que Valle y Victoria no estaban integradas en el cuerpo de Ordenanzas, y estos, no las consideraban como tales, distinguiendo perfectamente unas funciones de otras, sin que los Ordenanzas cobrasen entradas nunca. Ni manejaban dinero ni TPV. Además, las explicaciones en el control de acceso se realizaban por las Taquilleras, con atención más especializada dirigida al público, contando con nivel A2 de inglés, lo que no se ha acreditado que se exigiera a los Ordenanzas de plantilla. Vendían publicaciones de la JCCM, lo que estaba recogido en el PPT sin que se haya probado que las órdenes e instrucciones directas acerca de su trabajo, fueran emitidas por alguien del Museo; aunque fuera supervisado. La Taquilleras estaban siempre en recepción /zaguán del museo, a los fines de su labor, mientras que los Ordenanzas se repartían en las distintas salas. No hay constancia y no se ha acreditado por la testifical que las actoras recibieran instrucciones técnicas o indicaciones sobre el modo de realizar su trabajo por personal del museo o de la Consejería; tampoco que la empleadora tuviera limitada la capacidad de dirección y selección de personal.
En definitiva, la prueba practicada arroja que realizan funciones diferenciadas a los Ordenanzas, no son sustituidas por ellos si faltan a su trabajo, llevan uniforme diferente aunque porten la misma identificación que los Ordenanzas, que les distingue, a todos, como personal en el interior del museo. No se ha acreditado que el horario de trabajo coincida con el de los Ordenanzas del museo; de hecho Valle y Victoria trabajaban a tiempo parcial con horas complementarias. Las vacaciones, indicación de horas a trabajar, modificaciones horarias, partes de servicio... se reportaban a Gesper o eran autorizadas por esta mercantil. No se ha probado que los permisos, vacaciones, ausencias...de las demandantes quedasen condicionadas a que fueran aprobadas o autorizadas por parte del Museo de Santa Cruz o responsable de la Consejería, o a que se encontrase supeditado a la cobertura del servicio por los Ordenanzas o a necesidades de personal del museo. Gesper trataba de cubrir el servicio de asistencia técnica en taquillas dentro de su organización empresarial, con arreglo a los términos de la licitación y adjudicación del servicio.
No se ha discutido que Gesper y Externa no fueran empresas solventes, reales, con patrimonio propio y que no existía finalidad fraudulenta, sin perjuicio de que el fenómeno de la cesión, interpositorio de carácter jurídico, puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas; siendo lo relevante, que la organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria.
No acreditado que la Administración cursara instrucciones directas para la ejecución del contrato, o ejercitara facultades de inspección o disciplinaria. El Jefe de personal del museo o de sección administrativa correspondiente se dirige a la empresa contratista aunque eran trabajadoras muy buenas, y no se recuerda ninguna queja o incidencia. El servicio de asistencia en taquilla no existía antes, se externaliza, y se comienza a desempeñar, con autonomía propia y con funciones diferenciadas de los Ordenanzas; precisamente, porque cuando los Ordenanzas se niegan a tocar dinero, hubo que sacar a licitación el servicio. Si no hay Taquilleras, el cobro de entradas no se realiza por personal del museo. Se presta un servicio especializado por una empresa especializada. Subrogación no impuesta.
Frente a estas aseveraciones ya hemos expuesto como el caso enjuiciado presenta serias dudas, singularmente por las evidentes diferencias entre las funciones del Ordenanza y la asistencia en taquillas, sin que la testifical practicada a instancia de las actoras permita concluir que las trabajadoras siguieran instrucciones del personal del museo acerca de control de accesos, aforo, cumplimiento de las normas durante la visita, diesen cuenta directa a los responsables del museo de incidencias en el servicio, ó, realizasen parte diario para la dirección del museo. No negando que pudieran estar supervisadas por personal del museo, pero, de haber alguna incidencia, en todo caso, se avisaba a la empresa empleadora. Es más , los partes de trabajo o de servicio diario se reportaban a Gesper, ver sus documentos 29 a 38. Las vacaciones se organizaban entre las trabajadoras y Gesper, que nombraba a la persona que fuera necesaria para sustitución, sin contar con el beneplácito del museo o Consejería, ni estaba supeditado a necesidades del personal de plantilla del museo (docs. 43 y 44 Gesper).
Volviendo al
En el apartado de descripción del servicio se enumeran las funciones a realizar con carácter general primero, por el personal de la empresa adjudicataria:
Para a continuación, relacionar 14 funciones: 1. Venta de entradas. 2. Venta de publicaciones.3. Control y arqueo de cajas. 4. Atención e información al público en sala. 5. Entrega de documentación (trípticos, folletos, encuestas...). 6. Regular el flujo de personas que acceden a los edificios 7. Indicar a los visitantes la obligatoriedad del cumplimiento de las normas (no realizar fotos, no tocar las obras, no comer ni beber en la exposición...).8. Realizar partes diarios de incidencias y hacerlos llegar a la Dirección del centro. 9. Avisar a los responsables de la Dirección del centro o responsable en caso de incidencia grave de firma inmediata. 10 . No abandonar su puesto de trabajo si no hay motivos de fuerza mayor. 11. Control de ropas y objetos que el público deposite en consigna. 12. Mantenimiento del orden en la zona de acceso al edificio. 13. Asistencia al personal técnico del museo en el desempeño de sus funciones, del adjudicatario y su personal; finalmente, 14. Cuantas otras funciones de similar o análoga naturaleza relacionadas con el objeto del contrato le sean encomendadas por la Dirección o el personal del centro en el marco de este contrato.
No se ofrece por la actora comparativa de las funciones que desempeñaban los Ordenanzas, categoría a la que se pretende asimilar, como personal laboral de la JCCM. Por más que pudieran existir funciones que pudieran coincidir con algunas de los Ordenanzas, lo que desconocemos, es meridiana la distinción de labores o tareas propias de las funciones encomendadas a las Taquilleras o Conserjes, singularmente la venta de entradas y publicaciones, que claramente no desempeñaban los Ordenanzas; lo han recalcado los dos testigos. Además del primer contacto que tienen con el público, a efectos de información, asistencia, consulta...., esto es, primer trato con público diverso, en el que están turistas de distinta nacionalidades. Remitiéndonos a la relación de las funciones a desempeñar contenidas en el PPT.
Continúa diciendo el PPT que se debe proporcionar a su personal los elementos necesarios para una correcta prestación del servicio tales como cambio de moneda, rollos de papel y otros consumibles para las impresoras de tickets... En el acto de juicio, aunque se ha insistido en el uso del mobiliario, instalaciones del museo, y venta de material de la Consejería, así como recaudación que iba destinada a la caja del museo, no se ha desvirtuado que las 'taquilleras' no usasen consumibles proporcionados por la empleadora, a efectos de poder cumplimentar la venta de entradas.
Entre las ofertas presentadas en la licitación que finalmente fue adjudicada a favor de Externa, se incluían ofertas de mobiliario, tales como paragüeros, buzón de sugerencias, papeleras, percheros, armario-taquillero, porta-folletos, posters separadores, dispensadores de agua...(doc. 2 demandante, apertura pública de ofertas 6.02.2019); señal de que las contratistas también facilitaban medios materiales; aunque el museo facilitase mobiliario e instalaciones. Dado que el producto de la venta va destinado a la empresa principal, es lógico que fuera formado el personal de taquilla, sobre el software de la TPV, que estaría facilitado por entidad bancaria concertada por la Consejería. Lo que no obsta a que el personal de la contratista tuviera que aportar otros consumibles para las impresiones de los tickets; en definitiva, para un correcto cobro de tickets y venta de publicaciones, además de otros accesorios propios de la taquilla de un museo; de la recepción en exposiciones.
Recordar que, si no estaba el personal de taquilla, los Ordenanzas no realizan esa labor bajo ningún concepto.
En la diferenciación entre el ilícito suministro de trabajadores del art. 43 E.T y la descentralización productiva lícita, art. 42 E.T, la doctrina jurisprudencial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes sino complementarios, y que tiene un valor orientador que llevan a determinar el empresario efectivo: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...
En palabras de la STS 30.05.2002 para proceder a la calificación que corresponda a cada caso, es necesario en cada litigio considerar con detenimiento a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente ente estas últimas. Lo que se ha tratado de examinar, descendiendo al caso concreto.
En denitiva, de todo lo actuado siguiendo el criterio de la STSJ Murcia 411/19 de 6 de marzo, no estaría la Consejería demandada ejerciendo de empleador respecto a las dos demandantes; y por ello no se puede calicar esta situación como cesión de trabajadores del art. 43 del ET; por más que la descentralización productiva que se produjo y que ha vuelto a seguir produciendo, con la nueva adjudicación a favor de Externa, estuviera muy delimitada y controlada la actividad. Además, viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta decisivo y relevante para distinguir la cesión ilegal de la contrata, el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero, que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el ejercicio de la ejecución por la contratista y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado; en este sentido, SSTS de 14-11-2001 ( RJ 2002, 582), 24-9-2001 , 17-1-2002 (RJ 2002, 3755 ) y 16.6.2003 (RJ 2003, 7092). Por lo tanto, de inicio, cabe recordar que dos son los rasgos más signicativos en orden a apreciar la cesión ilegal, y que son: a) que se trata de una actividad con autonomía y sustantividad, y b) que la empresa contratista, con entidad real, actúe como empresa, no despojada de sus atribuciones empresariales; y, en este caso, la actividad conada a la empresa contratista tiene autonomía y sustantividad propia, toda vez que se le encomienda la realización de un servicio referido, en este supuesto a establecer las condiciones técnicas para la contratación del servicio de taquillas del Museo de Santa Cruz y sus filiales.
Y, desde el otro punto de vista, se trata de una prestación de servicios en que lo más relevante es si la contratista ha actuado como verdadera empresa o que hace del contratista una pura apariencia; y en relación con ello, lo hechos expresados vienen a dejar patente que la contratista ha intervenido como verdadera empresa; pero es que, además, no cabe asimilar la contrata con la escasa aportación de material en su ejercicio y funcionamiento con la cesión ilegal de mano de obra, cuando la empresa contratista no queda reducida a un simple papel simbólico, al ejercitar facultades empresariales propias, que no excluye el cumplimiento de condiciones por parte de la empresa contratante, siempre que no desvirtúen la condición de empresario de la contratista. Lo determinante es que no se ha desvirtuado el concepto laboral de empresa.
Por todo ello, analizados exhaustivamente los elementos concurrentes en el presente supuesto, no debe de considerarse que la contratación de los trabajadores con la mercantil empleadora haya sido un mero negocio interpositorio que constituya una cesión ilegal de mano de obra prevista en el artícu lo 43 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., de tal manera que Gesper (y anteriores mercantiles contratistas frente a las que se ha declarado la ausencia de legitimación pasiva) se hayan limitado a ejercer como empresarios meramente formales, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, salvo en extremos que deben calificarse de instrumentales (altas, permisos, nóminas), pues son necesarios para intentar encubrir la cesión ilegal, de forma externa. Sino que, tal y como hemos venido exponiendo, el objeto del contrato, la atención técnica especializada en cobro de entradas y atención al público, la acreditación del poder de dirección y de organización del servicio y el mantenimiento del concepto laboral de empresa empleadora, a juicio de esta juzgadora, merece en este supuesto, no apreciar cesión ilegal de mano de obra.
En el RCUD, STS 31.05.2017, se determinó si existe acción para reclamar por cesión ilegal cuando en el momento de interposición de la demanda, el trabajador ya no estaba prestando servicios en la empresa presuntamente cesionaria, ni tampoco en la presuntamente cedente, por haber sido extinguido su contrato de trabajo y, también la contrata de prestación de servicios que vinculaba a las dos empresas. Sin embargo, si estaban vigentes ambas relaciones (la laboral y la mercantil) cuando el trabajador presentó papeleta de conciliación reclamando la cesión ilegal. La cuestión debatida es, por tanto, en qué momento debe estar vigente la situación de cesión ilegal para poder efectuar la oportuna declaración judicial en supuestos en los que se produce el despido del trabajador presuntamente sometido a tráfico ilegal.
La exigencia jurisprudencial de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza.
En los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador puede al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a la hora de responder de las consecuencias del despido.
Así las cosas se reconoce al trabajador la existencia de acción para reclamar ante el despido y la cesión ilegal, resultando irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido el trabajador no estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa.
En cuanto a la posibilidad de armonizar los efectos de la cesión ilegal de trabajadores con los del despido improcedente se establece que la declaración de cesión ilegal de trabajadores a los que se les atribuye la opción para adquirir la condición de fijo en la cedente o cesionaria, mientras que el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato en caso de despido improcedente corresponde a la empresa, de modo que se tratan de dos derechos independientes, el primero y previo que determina la integración del trabajador en una u otra empresa y el segundo atribuido a la propia empresa. La opción por pertenecer a la plantilla de una u otra empresa la tiene el trabajador cedido antes de que su despido se produzca. Por tanto, es totalmente independiente, y, por ello, irrelevante, de quién sea el sujeto, empresa o trabajador, al que se confiera la opción readmisión/ indemnización.
Una vez haya optado el trabajador por integrarse en la plantilla que estime más adecuada a sus intereses, de entre las condenadas solidariamente, corresponde a la empresa elegida la opción entre readmisión o indemnización, de concurrir un proceso por despido y haber sido declarado improcedente. Sin embargo, si la elegida no opta por la readmisión, la responsabilidad por el pago de la indemnización será solidaria para cedente y cesionario; y todo ello con independencia de las reclamaciones que entre ellos pudieran dirigirse, y a dilucidar en la vía jurisdiccional correspondiente
Al no poder integrar a las dos demandantes en el ámbito de la plantilla de la Consejería de Educación Cultura y Deportes, como fijas, por no haber apreciado cesión ilegal, difícilmente cabe sostener la acción de despido nulo o improcedente que se instaba en Suplico de demanda, habiéndose producido el fin del contrato por obra o servicio determinado el día 12.03.2019, lo que como fecha estimada se establecía en el último contrato parcial suscrito por ambas trabajadoras. En estos casos de impugnación del despido la existencia o no de cesión ilegal constituye una cuestión previa sobre la que se hace imperativo decidir para establecer las consecuencias del propio despido ( STS/4ª de 19 noviembre y 27 diciembre 2002 - rcud. 909/2002 y 1259/2002, respectivamente -; 8 julio 2003 -rcud. 2885/2002 -, 12 febrero 2008 -rcud. 61/2007 -, 14 octubre 2009 -rcud. 217/2009 -, 19 octubre 2012 -rcud. 4409/2011 - y 31 mayo 2017 -rcud. 3599/2015 -).
De la más reciente jurisprudencia al respecto del TJUE, como son las sentencias de 9 de mayo de 2018 o de 11 de julio de 2018 resolutoria esta del asunto C-60/17 o del T.S de fechas 27 de septiembre de 2018 o 3 de octubre de 2018 se desprende que en el caso litigioso no concurren los requisitos precisos para entender que ha existido sucesión de empresa en base a lo siguiente: A). No ha existido transmisión de infraestructura alguna por parte de la empresa cesante en la contrata administrativa a la nueva cesionaria B). Que lo relevante en la concesión, era la prestación de la mano de obra. C). Finalmente, que en la gestión directa del servicio por parte de Gesper en el centro de trabajo donde prestaba sus servicios las trabajadoras demandantes, no se ha asumido por la nueva cesionaria, ningún personal que con anterioridad viniera prestando sus servicios para la empresa concesionaria, sino que el servicio se presta con personal propio. Por todo lo expuesto al no existir obligación de subrogación por parte de Externa, el cese de las trabajadoras por Gesper obedeció a causa justificada, con derecho a la indemnización que legalmente proceda; circunstancias de fin de contrato que se comunicaron a las demandantes en escrito de 12.03.2019, mostrando conformidad.
Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2018, que la sucesión de empresa en el sentido del art. 44 del E.T requiere la transmisión de una empresa o de una unidad productiva autónoma de la misma que mantenga su identidad, sin que sea preciso el traspaso de la propiedad de la misma, ni de los medios de producción necesarios para la actividad, por cuanto basta la cesión de estos por cualquier título que habilite para su uso legal y sin que, nalmente sea necesaria la existencia de un negocio jurídico entre el anterior titular de la explotación y el nuevo, pues puede ocurrir que la titularidad de la industria o unidad productiva pertenezca a un tercero que cede su explotación a sucesivas entidades mediante encomiendas y contratos de arrendamiento de servicios, obra o industria de duración temporal, aparte que existe la modalidad llamada 'sucesión de plantillas' en la que no es necesaria la transmisión de elementos patrimoniales y basta con la sucesión en una actividad en la que prima 'la mano de obra' que organizada constituye el activo principal de la prestación de servicios que se contrata y en la que sucede la nueva adjudicataria. Esta doctrina es desarrollada más extensamente en sentencias de 29 de mayo y 27 de junio de 2008 ( Rs. 3617/2006 y 4773/2006 ), 28 de febrero y 5 de marzo de 2013 (Rs. 542/2012 y 3984/2011 ) y 9 de julio de 2014 ( R. 1201/2013 ).
En la última de las citadas se hace un pormenorizado resumen de la doctrina del TS, distinguiendo por una parte los puntos que se reeren al hecho o acto de la transmisión de empresa y por otra los relativos al objeto de dicha transmisión. En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial: 1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'; 2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos signicativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra'; 3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan especícamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción'; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'; 6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; 7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. 10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edicios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (
No hay sucesión de empresa en el supuesto enjuiciado en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, ya que no nos encontramos ante un conjunto organizado de personas y elementos materiales que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, pues fue necesaria la aportación de otros elementos para el adecuado desarrollo de la actividad empresarial, siendo diferente el mobiliario accesorio que ofertaba Externa, destacando que el nuevo personal, con distintos turnos y distinta organización para el Museo de Santa Cruz y filiales, que las prestablecidas por Gesper, eran personas con discapacidad, no siendo asumido el personal de taquillas de Gesper, a pesar de que las demandantes pusieron en conocimiento de Externa, su disponibilidad y experiencia. Es decir, con la anterior plantilla de trabajadores, no se podía conseguir el adecuado funcionamiento de la nueva empresa adjudicataria de acuerdo a su objeto social. Por ello, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario, no entendemos exista sucesión de empresa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda presentada por Dª Valle Y Dª Victoria, frente a
Declarando la falta de legitimación pasiva de Eulen S.A y Sureste Facility Services S.L.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.