Sentencia SOCIAL Nº 501/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1536/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001536/2018
NIG: 3501644420170008145
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000501/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000807/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Jose Augusto ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TALLERES SAMPER SL; Abogado: CRISTOBAL ALAMO MEDINA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001536/2018, interpuesto por ASEPEYO MUTUA
COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a Sentencia 000264/2018 del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000807/2017-00 en reclamación de Prestaciones
siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Augusto , en reclamación de Prestaciones siendo demandados la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y TALLERES SAMPER SL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18 de agosto de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1968, está afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con nº NUM001 .

(Expediente administrativo aportado por el INSS)

SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Talleres Sanper, S.L., con la categoría de Oficial 1º Mecánico, en los períodos que se detallan: -Desde el 3 de noviembre de 2015 al 29 de abril de 2016.

-El 13 de mayo de 2016 reanudó la prestación de servicios, al suscribir nuevo contrato de trabajo, sufriendo un accidente laboral en la citada fecha.

(Informe de vida laboral aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- Por resolución del INSS de 21 de junio de 2017, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, conforme a una base reguladora de 1.719,01 euros.

(Copia de la citada resolución y de la documentación anexa a la misma incorporada al expediente administrativo aportado por el INSS)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de IPT del actor tenida en cuenta por la Entidad gestora demandada se corresponde con el salario del actor el día en que sufrió el accidente de trabajo.

(Hoja de cálculo obrante como documento n.º 2 dentro del ramo de prueba de la Mutua codemandada, y hoja de salarios del actor correspondiente al 13 de mayo de 2016 aportada por la mercantil demandada dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- El actor reivindica que la base reguladora de la prestación de ITP que tiene reconocida debe ascender a 2.657,10 euros mensuales ó 88,57 euros diarios, calculada conforme al importe total de las retribuciones percibidas con cargo a la mercantil Talleres Sanper, S.L. desde el 3 de noviembre de 2015 al 29 de abril de 2016, lo que representa un total de 179 días, conforme a las bases de cotización por contingencias profesionales en el citado período, que ascienden a los importes siguientes: -Noviembre de 2015 2.218,80 euros -Diciembre de 2015 2.47,820 euros -Enero de 2016 2.466,57 euros -Febrero de 2016 2.615,82 euros -Marzo de 2016 3.103,07 euros -Abril de 2016 3.016,84 euros T O T A L 15.855,61 euros

SEXTO.- Con fecha 15 de septiembre de 2017, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 21 de junio anterior, por la que se le reconoció el derecho a percibir prestación de IPT, que fue desestimada el 15 de noviembre de 2017.

(Copias del escrito de reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Jose Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, ENTIDAD COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, y TALLERES SANPER, S.L., sobre base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente, DECLARO que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que tiene reconocida el actor asciende a 2.657,10 euros mensuales ó 88,57 euros diarios, con un porcentaje de aplicación del 55%, y CONDENO a dichas codemandadas a estar y pasar por dichos pronunciamientos, con los efectos inherentes a los mismos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tenía reconocida el actor, ascendía a 2.657,10€ mensuales o 88,57€ diarios; se alza la Mutua codemandada en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea desestimada la demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al segundo párrafo del hecho probado segundo: '... fecha en que se produjo la extinción del contrato quedando las partes saldadas y finiquitadas por todos los conceptos.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 93.

B) La adición del siguiente párrafo al hecho probado sexto: ' La Mutua manifestó sus alegaciones respecto a la reclamación previa formulada por el actor en fecha 3 de octubre de 2017.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 59.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones propuestas no pueden ser acogidas por carecer de trascendencia para el fallo.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 60.2 del Decreto de 22.6.1956 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley y el Reglamento de Accidentes de Trabajo y de la Disposición Adicional 11ª del RD 4/1998, de 9 de enero , así como de la Jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo contractual. Entiende que esta última doctrina jurisprudencial no es aplicable al caso pues únicamente se refiere al contrato de trabajo y no sirve para calcular la base reguladora de una incapacidad permanente. Sostiene además que al folio 104 obra el cálculo del salario anual efectuado por la Mutua según criterios legales del que resulta la base reguladora que asciende a 1.719,10 € mensuales.

Mediante su demanda el trabajador solicitaba el reconocimiento de una base reguladora de 2.657,10 € mensuales para la prestación por incapacidad permanente total declarada a su favor a causa del accidente de trabajo sufrido el día 13.5.2016. Su cálculo resultaba de la suma de las bases de cotización correspondientes al periodo total trabajado para la empresa codemandada, dividido por los días de prestación de servicios que ascendían a 179 (de 3.11.2015 a 29.4.2016), en aplicación de la doctrina jurisprudencial aludida.

La sentencia de instancia ha acogido dicha pretensión, entendiendo aplicable la antedicha doctrina también para determinar la base reguladora de la prestación, al tratarse de una única relación laboral la mantenida entre las indicadas partes desde el día 3.11.2015 hasta el día 3.5.2016- fecha del accidente- con una pequeña interrupción entre el día 29.4.2016 y dicha última fecha.

Como ha reiterado de forma reciente el Tribunal Supremo en sentencia de 28.2.2019 (Rec 2768/2017 ) para definir la antigüedad del trabajador a todos los efectos debe computarse la totalidad del tiempo de prestación de servicios, aunque existan interrupciones superiores a los 20 días de caducidad de la acción de despido y aunque se hayan suscrito finiquitos al entenderse viciado el consentimiento prestado que, como indica la STS de 17.3.2011 (Rec 2732/2010 ) puede deberse a la oferta, por el empleador, de otro contrato.

En este caso ha quedado acreditado que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada con la categoría profesional de Oficial 1ª mecánico desde 3.11.2015 a 29.4.2016 en virtud de contrato temporal finalizado a instancia del empresario (folio 93). El día 13.5.2016 se reanudó la prestación de servicios, suscribiendo nuevo contrato de trabajo, fecha en la que el actor sufrió el accidente. En consecuencia y dado el corto periodo de inactividad existente y la unilateralidad de la decisión empresarial, ha de concluirse que la relación laboral entre las partes fue una y única desde el día 3.11.2015.

La Mutua ha calculado la base reguladora de la prestación reconocida al trabajador sobre un salario base mensual de 1.110,60 € x 12 meses, añadiendo el importe de dos pagas extraordinarias de 1.110,60€ cada una de ellas, más los siguientes complementos: - Incentivos salariales: 12,92 € x 365 días = 4.715,80 € - A cuenta convenio: 1.00 € x 365 días = 365,00 € La suma de todo ello arroja un total de 20.629,20 € que dividido por 12 arroja un resultado de 1.719,10 € mensuales. Los días laborables contemplados son los convencionalmente previstos en la empresa de 222 (folios 104 y 105).

Es decir la Mutua ha partido de los datos que figuran en la última nómina del trabajador correspondiente al primer y único día de trabajo según el segundo contrato suscrito con la empresa codemandada, elevando las partidas al año, con 222 días laborables teóricos. Sin embargo y dado que, según la legislación aplicable, la base reguladora de la prestación derivada de contingencia profesional debe sujetarse a las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador, parece más adecuado acoger las devengadas por el actor durante todo el periodo de duración de su única relación laboral cifradas, como se solicita en la demanda, en las bases de cotización correspondientes, que incluyen la totalidad de sus retribuciones incluido el correspondiente prorrateo de pagas extraordinarias y que arrojan una suma total de 15.855,61 € que dividida entre los 179 días efectivamente trabajados durante el periodo 3.11.2015 a 29.4.2016 (folios 75 a 81) arroja una base reguladora de 88,57 € diarios o 2.657,10 € mensuales, según ha sido reconocido en la sentencia impugnada que debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra la Sentencia dictada el día 16 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Con imposición de costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 800,00 € .

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1536/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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