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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 501/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2021 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 501/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100513
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:643
Núm. Roj: STSJ AS 643:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630 /2019
ABOGADO/A:
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000191/2021, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA en nombre y representación de D. Alfonso, contra la sentencia número 382/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630/2019, seguidos a instancia de D. Alfonso frente al AYUNTAMIENTO DE DEGAÑA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Las razones justificativas de la mencionada contratación expuestas en el Acta del Pleno del Ayuntamiento fueron las siguientes:
'Visto que desde la apertura de los Telecentros en este Concejo, se ha venido prestando este Servicio de forma continuada por un profesional contratado inicialmente por el Principado de Asturias y con posterioridad (desde el año dos mil ocho), por esta Entidad.
Habiendo causado baja laboral voluntaria referida personal, el Ayuntamiento se ha visto obligado a suspender temporalmente referido servicio lo que está causando importantes perjuicios a los usuarios del mismo, principalmente escolares y mayores, y en general a toda la población de este Concejo.
Habida cuenta que para la prestación del servicio se cuenta con una subvención de carácter anual por parte de la Administración Autonómica, con la que se sufraga gran parte del coste del mismo.
Dado que el art. 21.dos de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2014 establece que 'durante el año 2014 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales'.
Apreciando que la contratación del referido personal es imprescindible para el funcionamiento del referido servicio, siendo por tanto necesidad urgente e inaplazable perteneciente al sector prioritario de este Concejo durante todo el año, corresponde al Pleno de la Corporación la determinación efectiva de esta excepcionalidad y necesidad urgente, por lo que se someterá al mismo propuesta al objeto de adoptar el oportuno acuerdo.
Visto el informe emitido el Secretaría-Intervención sobre el particular, obrante en el expediente.
Previa deliberación al respecto, el Pleno Corporativo, por unanimidad de los asistentes, y con el quórum de la mayoría absoluta del número legal de sus miembros acuerda:
Primero.-Considerar la contratación laboral temporal de un técnico administrativo para la atención de los Servicios de Dinamización Tecnológica Local de este Ayuntamiento de Degaña, necesidad urgente e inaplazable perteneciente a sector prioritario del Concejo por constituir este, un servicio instaurado y de necesario funcionamiento, no siendo obviamente posible la prestación del mismo sin la contratación laboral propuesta'.
concepto de diferencias salariales de abril de 2017 a abril de 2018, y 188,43 € en concepto de kilometraje y aparcamiento.
La citada sentencia reconoció (e incluyó en las diferencias salariales) el plus de turnicidad a razón de 1,92 € por día trabajado para el año 2018, así como el kilometraje pero por los cursos celebrados fuera de su centro de trabajo, a razón de 0,40 €/km.
Hace constar igualmente que desde diciembre de 2017 está empadronado en Degaña.
Se le abonaron en concepto de Desplazamiento las cantidades siguientes:
Septiembre 2108: 26,50 €
Octubre: 29,81 €
Noviembre: 26,50 €
Diciembre: 23,18 €
Enero: 33,12 €
Febrero: 26,50 €
Marzo: 26,50 €
Abril: 23,18 €
Mayo: 29,81 €
Junio: 26,50 €
Julio: 6,62 €
Agosto: 26,50 €
TOTAL: 304,72 €
La distancia entre Degaña y Cerredo por carretera es de 13,8 kms. ida y vuelta, y desde Degaña a Oviedo son 261 Km. ida y vuelta.
Septiembre 2108: 8
Octubre: 9
Noviembre: 9
Diciembre: 7
Enero: 10
Febrero: 8
Marzo: 8
Abril: 7
Mayo: 9
Junio: 8
Julio: 9
Agosto: 5
TOTAL: 97 x 13,8 x 0,40 = 535,44
Día 13: kilometraje: 104,40 €
Dietas comida: 19,58 €
Peaje: 4,85 €
Aparcamiento: 4,00 €
Día 20: dietas desayuno y comida: 29,98 €
TOTAL: 162,81 €
'Que desestimando la acción ejercitada con carácter principal y estimando la subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por D. Alfonso frente al
desplazamientos y turnicidad, devengados durante el período comprendido entre el mes de septiembre de 2018 y el de agosto de 2019, ambos inclusive'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
En el mismo procedimiento el trabajador ejercitó una acción de reclamación de cantidad, que quedó pacíficamente resuelta en la sentencia de instancia (en este punto el recurso no cuestiona la respuesta judicial), y dos acciones (en relación de subsidiaridad) sobre la recalificación del contrato de trabajo. La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria, y reconoce al demandante la condición de personal laboral indefinido no fijo por cuenta del Ayuntamiento demandado; desestima la pretensión principal sobre reconocimiento de la condición de personal laboral fijo, y de esa desestimación trae causa el recurso.
El demandante utiliza los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 LRJS. Interesa la revisión del hecho probado segundo, aquel que la sentencia de instancia destina a transcribir las razones de la contratación del demandante, recogidas en un Acta del Pleno del Ayuntamiento contratante. Pretende añadir que '
Como soporte probatorio de la revisión remite al documento 5 de su ramo de prueba, que se corresponde con un Acta del Pleno del Ayuntamiento demandado. Afirma que en el ultimo punto, hoja 8 del pdf, el Acta recoge, sin ningún género de dudas, que la plaza para la que opositó el actor estaba ocupada por personal vinculado al Ayuntamiento con relación indefinida; que el propio hecho probado de la sentencia recurrida que se quiere revisar, al reproducir el acuerdo plenario, señala igualmente que desde el año 2008 la plaza estaba ocupada por personal indefinido del Ayuntamiento.
Fundamenta el motivo de recurso en que el añadido resulta trascendente, pues así se acredita la naturaleza indefinida de la plaza, y con ello el carácter fraudulento del contrato temporal de obra, que nunca finalizaría, precisamente por el carácter permanente de la plaza.
Hemos de precisar que el relato de la sentencia de instancia no contiene mención alguna acerca del carácter indefinido del personal que haya precedido al demandante en la prestación del servicio laboral contratado. Lo más próximo a ese concepto pudiera ser el texto de la trascripción del Acta el Pleno en la parte que dice '
El articulo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, donde indica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.
La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la valoración de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para efectuar esa labor de valoración. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rc 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
El motivo planteado no puede prosperar, pues no cumple con las exigencias que imponen la LRJS y la jurisprudencia, en la medida en que del documento soporte de la revisión no se extrae de manera directa y clara el hecho que la parte quiere añadir al relato fáctico de la sentencia. En la medida, también, en que el añadido no resulta decisivo, no aporta nada nuevo, ni pone de manifiesto error del juzgador al valorar el documento.
El Acta del Pleno del Ayuntamiento, que es documento 5 del ramo de prueba documental del demandante, dedica un punto a la contratación de personal laboral para el Telecentro. En un primer apartado recoge el pronunciamiento del Pleno sobre la excepcionalidad y necesidad urgente de contratación, un texto que la sentencia de instancia traslada al hecho probado segundo. En un segundo apartado trata de la modificación de la plantilla, primero se refiere a la inclusión de determinados puestos de trabajo en la plantilla del Personal del Ayuntamiento, en concreto tres puestos en situación 'temporal', uno de ellos de Técnico Administrativo de Dinamización Tecnológica Local nivel V del Convenio colectivo de oficinas y despachos; después se refiere a la baja de determinados puestos en la plantilla de Personal Laboral temporal del Ayuntamiento, en concreto tres puestos, dos en situación 'temporal' y uno 'indefinido', este último de Técnico de Dinamización Tecnológica Local nivel III del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos. Aún si admitiéramos que el puesto que se suprime en esas condiciones es el antecedente inmediato del puesto que se incluye en la Plantilla de Personal del Ayuntamiento, ocupado ahora por el demandante, la traslación de la condición de 'indefinido' al texto del hecho probado segundo no resulta posible, cuando el propio detalle del Acta incluye aquel puesto suprimido en el apartado de 'personal laboral temporal'.
La duración indefinida de la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento de Degaña es una realidad, y así lo reconoce la sentencia recurrida. Que el antecedente laboral se sustanciara sobre una relación indefinida nada aporta a la pretensión que la parte trae al recurso, esto es, pasar de la condición de personal laboral indefinido a personal laboral fijo.
La tesis desestimatoria de la sentencia de instancia tiene que ver con la esencia del proceso selectivo que sirvió de acceso a la contratación laboral temporal y con la base legal de la modalidad de selección elegida.
Fundamenta el motivo de recurso en que la situación que describe la sentencia de instancia, con el añadido propuesto por la recurrente, se debe contemplar desde la óptica de las sentencias dictadas en la materia por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, cuya doctrina reside en las sentencias de 28/6/2018 rs 1102/2018, de 7/11/2019 rs 2079/2019, de 30/4/2019 y 15/5/2019, y de acuerdo con los razonamientos jurídicos de la sentencia de 30/10/2020 del Juzgado de lo Social 1 de Toledo.
La argumentación de este motivo discurre en un transcribir las sentencias referenciadas, que el recurrente dice son la respuesta judicial a supuestos como el que nos ocupa, y como argumento al caso sostiene que corresponde el reconocimiento de la condición de personal laboral fijo, a quien superó una oposición bajo los principios de publicidad, mérito y capacidad para acceder a la plaza, prestó servicios en un puesto estructural, que ya se venía ocupando con anterioridad con carácter indefinido y que sigue ocupado desde entonces.
Un motivo de recurso que pretende el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia debe identificar qué norma concreta considera infringida en la sentencia recurrida ( artículo 196.2 LRJS). No satisface esa exigencia legal el recurso que, como el presente, cita una Directiva y un Acuerdo Marco anexo a la misma, sin singularizar qué precepto o cláusula de los mismos son los vulnerados por inaplicados, mal aplicados o incorrectamente interpretados.
El motivo ha de llegar con la debida fundamentación ( articulo 196.2 LRJS). Carece de fundamento un motivo de recurso que simplemente cita determinados preceptos legales como infringidos, sin explicación siquiera del porqué. Tal sucede con la denuncia de los artículos 23.2 y 103.3 CE, del artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público. El primero de esos preceptos se refiere al derecho al acceso a la función y cargos públicos, en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes. El artículo 103.3 CE se refiere a los funcionarios públicos, su estatuto, el acceso, el derecho a sindicarse, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones; como el anterior se circunscribe a la función pública, que es concepto más restringido que el de empleo público en el que tiene su debido encaje la pretensión deducida en la demanda y reproducida en este recurso, que trata de una prestación laboral que, si bien se suscribió como contrato temporal de determinada modalidad, la temporalidad y la modalidad quedaron desvirtuadas, y ello es causa de la conversión del contrato en una relación laboral de duración indefinida, según estima la sentencia recurrida.
A diferencia de esos preceptos del texto constitucional, el artículo 55 EBEP utiliza la figura más amplia de 'empleo público', pero no por ello se puede entender infringido, cuando la parte se limita a citarlo y no razona ni argumenta en qué medida lo infringe la sentencia recurrida, siendo como es un artículos que se refiere a los principios rectores de acceso al empleo público y a la adquisición de la relación de servicio, en estos términos, '
La jurisprudencia susceptible de apoyar un motivo de recurso como este, se circunscribe a la doctrina reiterada que emana de las sentencias del TS, en la interpretación y aplicación de las leyes, la costumbre y los principios generales del derecho; a la que emana de las sentencias del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 1.6 Cc, 219.2 LRJS y 4 bis LOPJ).
Por la modalidad de contrato y el tiempo de prestación de servicios, que rebasa ampliamente la duración inicialmente pactada, en una prestación ininterrumpida desde la firma del contrato de trabajo allá por el mes de diciembre de 2014, que tácitamente se prorrogó de manera indefinida, la sentencia de instancia estima fraudulento el uso del recurso legal a la contratación de duración determinada y, por ello, que la relación laboral responde a la modalidad de contrato de duración indefinida. Descarta la fijeza que pretende el demandante, dadas las condiciones de selección acordadas en su día y ejecutadas hasta dar en la contratación del demandante, diseñadas y ofrecidas expresa y claramente para una provisión laboral temporal. Argumenta que no vienen al caso las circunstancias que la parte actora traslada desde la tesis que mantiene la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, pues no se dan situaciones comparables, en un supuesto como este que la restricción legal a la contratación en la Administración no autorizaba más que la contratación temporal por razones de necesidad urgente e inaplazable, precisamente las que tuvo en cuenta el Ayuntamiento demandado para aprobar el proceso de selección y la contratación en esos términos.
La duración de la relación laboral es un elemento esencial de todo contrato de duración determinada, pues estos contratos solo pueden responder simultáneamente a las necesidades del empleador y del trabajador, si se dan ciertas circunstancias; en consecuencia, el final del contrato viene determinado por condiciones objetivas, como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado, la producción de un hecho o acontecimiento también determinado. En este caso, el contrato se suscribió para una obra o servicio determinado y por un tiempo también muy delimitado, que se modificó, pues llegada la fecha inicialmente señalada como de finalización de la relación entre las partes, el trabajador continuó en el desempeño de las mismas funciones por cuenta del Ayuntamiento empleador, sin mediar nueva contratación o expresa prórroga si quiera, las partes simplemente dejaron que la relación laboral discurriera indefinidamente, siete años sin cobertura legal, dice la sentencia de instancia. De ese modo, tuvo lugar un cambio esencial en la relación contractual, al tiempo que se puso de manifiesto que la temporalidad y la causa de aquel único contrato suscrito no respondían a la realidad y, dado que nada nuevo se puso de manifiesto en el horizonte de la vida del contrato, resulta obvio que por medio de la inicial contratación temporal se eludía la garantía de estabilidad en el empleo. Todo ello se aprecia en la sentencia de instancia como elementos integrantes del fraude de ley, que convierte el contrato de trabajo en un contrato de duración indefinida no fija, lo que implica que el contrato no está sometido a término cierto o determinado, pero ello no supone que el trabajador pase por conmutación directa a consolidar la plaza fija en plantilla.
En apoyo del recurso, pero sin mayor argumentación jurídica, el recurrente trae a colación la jurisprudencia que emana de las sentencias del TJUE en materia de control de la contratación de duración determinada, para evitar abusos que dejen sin efecto la efectiva protección de los trabajadores. Más adelante veremos la relación con el caso de las sentencias que cita la parte en el recurso. Ahora nos detendremos en el criterio reiterado del TJUE sobre el control del abuso desde el Derecho interno.
La jurisprudencia del TJUE en materia de control del uso de la contratación temporal, considerando que el uso ilimitado de la contratación de duración determinada constituye una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, sostiene que, desde el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/6/1999, no se impone a los Estados miembros la obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. Tan solo considera indispensable que el Ordenamiento interno contemple alguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de esa clase de contratos, como garantía de protección efectiva de los trabajadores ( SSTJUE de 19/3/2020 asunto C-103/18 y C-429/18, de 11/2/2021 asunto C-760/18, entre otras muchas). Debemos añadir que el TJUE reitera que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias TJUE de 7/9/2006 en el asunto C-53/04, y de la misma fecha en el asunto C-180/04; de 3/7/2014 en los asuntos C-362/13, C-363/13 y C-407/13; de 14/9/2016 en los asuntos C-184 y 197/15; auto de 11/12/2014 en el asunto C-86/14).
El artículo 15 ET es la respuesta de nuestro Ordenamiento Jurídico al uso fraudulento de la contratación de duración determinada. Un precepto este que el recurrente considera infringido, y que en su literalidad no autoriza más conversión del contrato por razón de la duración que la estimada en la sentencia recurrida, '
Es preciso conectar esa previsión legal con el artículo 8.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que al clasificar a los empleados públicos en la letra c) se refiere a '
El TJUE recuerda que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, concretamente, su cláusula 4 tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida, o para dispensarles un trato menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
Aun cuando el objeto del litigio discurre en términos de trato igualitario y no discriminación, la STJUE entre sus consideraciones señala que, dado que el contrato de trabajo de la demandante preveía que este finalizaría cuando adviniera un acontecimiento determinado (la adjudicación con carácter definitivo a un tercero tras un proceso selectivo, del puesto que ella ocupaba temporalmente), debe considerarse que tiene la condición de «trabajador con contrato de duración determinada», si bien en el momento en que se celebró su contrato de interinidad la trabajadora no podía conocer la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga, aunque no es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración; por ello, concluye que incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.
No podemos tomar el término 'fijo' introducido en esa STJUE en el sentido que el recurrente quiere otorgar a la relación laboral que le une al Ayuntamiento de Degaña, dado que en el discurrir de esa sentencia no se apura el concepto ni se distingue del 'indefinido'.
La STJUE dictada en el asunto C.677/16 no contiende conclusiones, ni siquiera consideraciones, que encuentren correspondencia con lo que constituye el núcleo del debate que nos ocupa, esto es, si al demandante le corresponde la condición de personal laboral fijo, no la simple condición de personal laboral indefinido no fijo, porque traspasó los límites legales del contrato de duración determinada en su día suscrito y lleva años ocupando una plaza en el Ayuntamiento de Degaña, tras superar un concurso oposición promovido para la provisión laboral y temporal de la misma, que lleva implícitos los principios de publicidad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público. En consecuencia, no cobija jurisprudencia que la sentencia de instancia pueda haber infringido.
El supuesto de hecho se refiere a trabajadora nombrada personal estatutario temporal eventual como enfermera en un centro hospitalario, para el periodo 5 de febrero a 31 de julio de 2009, siendo la causa del contrato la realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y la finalidad de garantizar la atención asistencial. Al primer llamamiento sucedieron otros siete con distinta duración e igual contenido funcional, de modo que la trabajadora prestó los mismos servicios sin solución de continuidad desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013. Tras comunicación de la finalización de su relación de servicio con efectos a 31 de marzo de 2013, el 21 de marzo de 2013 tuvo lugar un nuevo nombramiento, idéntico a los que le precedieron, por el período 1 de abril a 30 de junio de 2013. El 30 de abril de 2013, la trabajadora recurrió en alzada contra la comunicación de cese y su nuevo nombramiento como personal estatutario temporal eventual, posteriormente interpuso recurso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, alegando, en esencia, que sus sucesivos nombramientos no tenían por objeto responder a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud, sino que en realidad correspondían a una actividad permanente; en consecuencia, la sucesión de nombramientos de duración determinada incurría en fraude de ley y la relación de servicio debía transformarse.
En la petición de decisión prejudicial se plantea si resultan compatibles las disposiciones nacionales controvertidas con el principio de no discriminación tal como está formulado en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, puesto que el personal estatutario temporal eventual de los servicios de salud, sujeto al Estatuto Marco, y los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo eventual, sujetos al Estatuto de los Trabajadores, aun siendo relaciones laborales de duración determinada comparables, reciben distinto trato, pues a diferencia de lo que sucede con el personal estatutario temporal eventual, el ET reconoce a los trabajadores bajo su ámbito de aplicación, con contrato de duración determinada, el derecho a una indemnización por cese y, además, incluye una cláusula de garantía en favor de la estabilidad en el empleo, con la presunción de que los contratos temporales celebrados en fraude de ley son contratos de duración indefinida.
También se someten a declaración prejudicial cuestiones como si la claúsula 5 de Acuerdo debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de modo que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considere justificada por razones objetivas, debido a que estos contratos se basan en disposiciones normativas que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y a que la Administración dispone de una facultad de decidir la creación de plazas estructurales que pongan fin a la relación de servicio del personal estatutario temporal eventual.
En el recurso la parte nos remite a los apartados 27 y 47 de esta STJUE. El apartado 27 es de este tenor, '
El apartado 47 tiene este contenido, '
Los apartados reseñados no constituyen un refuerzo argumentativo para el recurso, pero a lo largo de esa sentencia el TJUE apunta que: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas; y para el caso concreto especifica algunas que tienen que ver con el particular supuesto de que el Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para el personal estatutario. 2) Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de las medidas enunciadas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de distintos sectores o categorías de trabajadores. 3) La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco. 4) Corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. 5) No puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. 6) La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades. 7) En lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales. 8) El Acuerdo Marco circunscribe la discriminación y prohibición de trato menos favorable, a las condiciones de trabajo de los trabajadores con un contrato de duración determinada confrontadas con las reconocidas a los trabajadores fijos comparables, basadas en el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
De todo ello interesa al caso la consideración que recogemos en nuestro análisis de la sentencia del TJUE como apartado 7), ahí donde dice 'en lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales'. Nuestro Ordenamiento se decanta por el segundo de esos recursos de contención de la abusiva utilización del contrato de duración determinada, aunque el recurrente pretende alcanzar mayor efecto, precisamente la de pasar a ocupar la plaza como personal fijo.
Esta Sala cuenta con algún pronunciamiento que prima facie se pudiera considerar coincidente con la tesis del recurrente. Así las sentencias de fecha 6/10/2020 rec. 1066/2020, de 21/10/2020 rec.1217/2020, de 27/10/2020 rec. 1216/2020, que se pronunciaban sobre la condición de personal laboral indefinido no fijo por cuenta de la empresa TRAGSA (las sentencias de instancia habían declarado que la relación laboral lo era de trabajador discontinuo fijo), tras recordar la doctrina del TS sobre qué consecuencias se derivan de la irregularidad en la contratación laboral temporal dentro del sector público, introducen un párrafo en la fundamentación jurídica de este tenor, '
Otras sentencias de esta Sala, que resuelven debates sobre pretensiones de calificación de la fijeza en la relación laboral con la Administración, y dan respuesta a la censura jurídica por infracción del artículo 15 ET y la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 1999/1970/CE, como las sentencias recientes de fecha 6/10/2020 rec. 953/2020 y de 27/10/2020 rec.1270/2020, señalan que '
La sentencia de instancia destaca el hecho de que la provisión de la plaza se llevara a cabo para un ejercicio presupuestario que impedía a la Administración la incorporación de personal, si bien resultaba legalmente posible acudir a la contratación temporal si concurrían las excepcionales circunstancias previstas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2014, estas son, la necesidad urgente e inaplazable del servicio, una necesidad por la que atravesaba el Ayuntamiento demandado, que consideró debía satisfacer de manera prioritaria. La sentencia estima que en ese contexto no tiene cabida la idea de una actuación fraudulenta, consistente en eludir el proceso para una provisión definitiva. Aquella limitación legal está en la base de la decisión de la Administración empleadora, en la del proceso de selección para la provisión laboral y temporal de la plaza, y en la del posterior contrato de trabajo, cuya modalidad quedó desvirtuada por las razones ya apuntadas.
El artículo 55.1 EBEP reconoce el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del Ordenamiento Jurídico. El artículo 61.1 añade que los procesos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, y en los números 6 y 7 distingue entre procesos selectivos de funcionarios de carrera y procesos selectivos de personal laboral 'fijo', para puntualizar de estos últimos que serán los de oposición, concurso oposición, con las características señaladas para estos procesos selectivos de funcionarios de carrera, o concurso de valoración de méritos. De ese modo sujeta la oposición y el concurso oposición en la selección de personal fijo a las condiciones que impone ese precepto 61.6 en la selección de funcionarios de carrera, y son esas la inclusión, en todo caso, de una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. En ese caso desconocemos cómo quedó diseñado el proceso selectivo que dio en la contratación del demandante, pues la sentencia de instancia no da cuenta de ello en su relato fáctico; ahora bien, tratándose de un concurso oposición para la provisión laboral temporal no había de sujetarse a las reglas que impone el artículo 61 del EBEP en los números 6 y 7, podía acudir simplemente a las reglas genérales del nº 2 de ese precepto, que se refiere a cuidar especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean necesarias, y que abre la posibilidad a pruebas diversas, tales como las que consistan en comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación de dominio de lenguas extranjeras, la superación de pruebas físicas. La norma delimita y distingue, de modo que un proceso de selección aun coincidiendo en la modalidad (oposición, concurso oposición o concurso), puede variar según se trate de la provisión temporal o de la fija; en consecuencia, el proceso de selección por sí solo también pude delimitar y distinguir, y ello se erige en un claro obstáculo para establecer equivalencias entre los procesos de selección que en origen tienen una concepción diferente.
Ya identificamos los principios de acceso al empleo público que por su carácter constitucional han de respetarse en un proceso de selección (igualdad, mérito y capacidad); no obstante, el artículo 55.2 EBEP impone a las Administraciones más principios que los constitucionales citados, en la selección de su personal funcionarial y laboral, uno de ellos la publicidad de la convocatoria y sus bases (artículo 55.2.a); otro transparencia (art. 55.2.b). En el escrito de recurso el demandante dice haber accedido a la plaza en régimen de temporalidad a través de un proceso selectivo presidido por los principios de publicidad, mérito y capacidad. Llamamos la atención sobre el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases, pues si la irregularidad de la contratación laboral del demandante diera en una relación laboral fija, pese a que el acceso a la contratación laboral se fraguó desde un concurso oposición que se hizo público y se asentó en sus bases sobre la figura de la contratación laboral temporal, se vulneraría dicho principio y con el mismo también la transparencia del proceso, pues no de otro modo se puede entender que las irregularidades en el devenir de la relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado permitieran subvertir los términos en que el proceso de selección se ofreció en su día de manera abierta y con transparencia, merced a la publicidad de lo que en la convocatoria se especificaba, bases incluidas, sin cuya invariable certeza lo que se presentaba como transparente resultaría a la postre opaco. El contrato de trabajo suscrito entre las partes tiene un carácter privado, produce efectos entre ambas, no así la convocatoria pública de un concurso oposición que, precisamente desde la publicidad se ofrece abiertamente, y la generalidad de los interesados deciden si concurrir o no a la vista de los términos de la convocatoria y sus bases, en lo que el elemento temporalidad o duración de la relación laboral vinculada juega un indudable papel.
La sentencia de instancia no secunda la tesis del demandante, que apoya su pretensión de fijeza desde el acceso a una plaza a través de un concurso oposición hecho público para la provisión temporal de la misma en régimen de contratación laboral, en la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. En ello no infringe las normas ni la jurisprudencia citada.
VISTO lo expuesto
Fallo
Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia de 27/10/2020 dictada en el procedimiento 630/2019, del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, que se confirma en la desestimación de la pretensión planteada en la demanda con carácter principal, consistente en que se reconozca al trabajador demandante la condición de personal laboral fijo en el Ayuntamiento demandado.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.