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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 501/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2021 de 16 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 501/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100328
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:460
Núm. Roj: STSJ PV 460:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 16 de marzo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Bilbao de fecha 14 de enero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Nazario frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO: El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada, con una antigüedad de 4 de noviembre de 2013, categoría profesional de Jefe de Equipo-calderero y salario bruto mensual de 2.743,36 euros incluida la prorrata de pagas extras.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.
SEGUNDO: Con fecha de 3 de julio de 2020 la empresa remite al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:
«3 de julio de 2.020
Muy señor nuestro:
Por medio de la presente carta se le notifica que la dirección de la empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario, que surtirá efectos a partir del día de hoy, 3 de julio de 2.020, por haber cometido las faltas que señalamos a continuación:
El día 29 de junio de 2020, poco antes de las 12 de la mañana, se le indicó que al día siguiente 30 de junio, tenía que acudir a las instalaciones de Nervacero, a las 6 de la mañana. Media hora más tarde se le indicó que el trabajo que tenía que realizar, al mando de un equipo de 6 personas era el cambio de filtros de depuración. Ud., en ese momento no pudo objeción alguna a la realización de dicho trabajo.
Sin comunicar nada a la empresa, Ud., directamente, se puso en contacto con Don Patricio (Responsable de Nervacero) para indicarle que Ud. no iba a realizar ese trabajo.
A las 17,07, sabiendo Ud. que el Jefe de Recursos Humanos está en ERTE y no trabaja por la tarde, remitió Ud. un correo electrónico a la empresa, pidiendo instrucciones sobre el trabajo, por escrito. En dicho correo dice que no se niega a trabajar, pero que mientras no reciba por escrito sus funciones de trabajo, no iba a realizarlo.
Efectivamente, al día siguiente 30 de junio de 2020, acudió a las 6 de la mañana a las instalaciones de Nervacero, pero se cruzó de brazos y dijo a la persona de Nervacero que se encontraba allí, que no iba a realizar el trabajo, que no lo había hecho nunca y que, además no sabía hacerlo.
Ante tal postura, que fue comunicada por Nervacero a la empresa, se le requirió para que se personara en las oficinas de la empresa teniendo una reunión con uno de los Delegados de Personal y con el Jefe de Recursos Humanos, en la que reconoció que si sabe hacer ese trabajo, lo mismo que sabe hacer un pastel, pero que no tiene ninguna obligación de hacerlo y que no lo hace.
Dada su actitud, Nervacero comunicó a la empresa que nunca más, ni para ese trabajo ni para ningún otro, volvamos a enviarle a Ud. a Nervacero.
Se trataba de un trabajo importante porque tenía proyección de futuro, lo que iba; a dar ocupación a 6 trabajadores, uno o dos días por semana y, como consecuencia de su comportamiento esa posibilidad se ha perdido para la empresa.
Su conducta está tipificada en el Anexo - Régimen Disciplinario del Convenio del Metal de Bizkaia, vigente, en concreto 2.3,k) desobediencia a las órdenes de sus superiores, con el agravante de que Ud. es el Jefe de Equipo y debía dar ejemplo al resto de los trabajadores, por lo tanto es constitutiva de falta muy grave que constituye causa justificada para el despido, de acuerdo con lo establecido por el artículo 54 del Estatuto e los Trabajadores y el Anexo C) del Convenio antes mencionado.
En consecuencia, con efectos al día antes señalado queda extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa.
Atentamente».
TERCERO: El día 29 de junio de 2020 antes de las 12:00 horas la empresa comunica al trabajador que al día siguiente, 30 de junio, debía acudir a las instalaciones de la empresa cliente Nervacero a las 6:00 horas, siéndole indicado que al mando de un equipo de 6 personas debía proceder al cambio de filtros de depuración.
El trabajador se puso en contacto con el responsable de Nervacero para indicarle que no iba a realizar ese trabajo.
A las 17:07 horas, fuera del horario de trabajo, remitió un correo electrónico al responsable de recursos humanos pidiendo instrucciones sobre el trabajo.
CUARTO : El día 30 de junio de 2020 el demandante acudió a las 6:00 horas a las instalaciones de Nervacero y comunicó al responsable de la empresa cliente que no iba a realizar el trabajo de cambio de filtros de depuración.
Ante tal situación se convocó una reunión entre el trabajador demandante, un delegado de personal y el Jefe de recursos humanos; en el transcurso de la misma el actor reconoció que sabía hacer el trabajo encomendado pero que no tenía obligación de hacerlo y que no lo hacía.
La empresa intentó que reconsiderar su actitud a lo que se negó.
QUINTO: El día 30 de junio de 2020 Rodolfo, de Nervacero, remite un correo electrónico a la empresa comunicando que no quieren que Nazario vuelva a entrar en acería, se da por reproducido el contenido de dicha comunicación, documento 5 de la empresa demandada.
Como consecuencia de la actuación del trabajador la empresa cliente canceló este tipo de trabajos para los meses futuros inicialmente encomendados a la demandada
SEXTO: El trabajador nunca ha comunicado a la empresa su afiliación al sindicato ELA.
SÉPTIMO: En asamblea de trabajadores celebrada el 1 de julio de 2020 el actor manifiesta su intención de más adelante presentarse como delegado sindical.
OCTAVO: El 5 de marzo de 2019 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por la realización de horas extras.
El 13 de enero de 2020 presenta demanda de reclamación de cantidades.
NOVENO: El 1 de julio de 2020 la empresa amonestó por escrito al trabajador Segundo por no acudir a trabajar el día 25 de junio de 2020; Segundo había sido requerido para incorporarse el día 25 de junio al trabajo de realizar un cambio de filtros en las instalaciones de Nervacero.
DÉCIMO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Nazario frente a MONTAJES EISSEN SA y FOGASA, declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el trabajador, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'
Fundamentos
Interpone recurso el trabajador demandante, jefe de equipo calderero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 14 de enero de 2.021, que desestima su demanda y declara procedente su despido disciplinario, ABSOLVIENDO a MONTAJES EISSEN S.A.
El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que el despido se declare nulo o subsidiariamente improcedente.
La empresa ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia.
En el primer motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el trabajador recurrente, la modificación del relato de hechos probados.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por el trabajador recurrente, por los razonamientos siguientes:
1º Se solicita la ampliación del hecho probado noveno, para hacer constar que '
Se rechaza esta propuesta de revisión fáctica porque pretende ser sustentada en la prueba testifical, la cual no es apta a efectos de revisión de hechos probados, - artículo 193 b) LRJS-.
2º.- Interesa el recurrente la adición de un hecho probado 11º, para hacer constar que: '
El segundo motivo del recurso no alega nada en derecho acerca de riesgos para la seguridad y la salud del demandante, por lo que la ampliación fáctica es completamente estéril.
Recordemos que reiterada doctrina jurisdiccional establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.
Además, de los documentos invocados, nº 6 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada, no se desprende de manera inequívoca el contacto directo con polvo de acería.
En el segundo motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 54.1 y 55 ET, 2.3 k) del anexo, 2.2 e) y 23 del convenio colectivo de industria siderometalúrgica de Vizcaya, 114.3 y 115 LRJS, 24.2 CE, y del convenio colectivo de Nervacero; alegando que las tareas que le fueron encomendadas nada tienen que ver con su cometido profesional, ni las había realizado nunca; que se trataba de tareas propias de un grupo profesional 3, (personal de mantenimiento mecánico), y no de un calderero, (grupo profesional cuatro del convenio de Nervacero); que el convenio de la industria siderometalúrgica exige formación y adiestramiento previos a la movilidad; que la empresa no ha acreditado un perjuicio notorio; que la empresa conocía las quejas de los trabajadores reunidos en asamble por estos para Nervacero; que por la misma conducta la empresa únicamente amonestó a los Sres. Segundo y Valeriano; que el actor continuó trabajando hasta la fecha del despido; y que su conducta no fue la desencadenante de la pérdida de los contratos.
La empresa impugnante reitera los razonamientos de la sentencia, insistiendo en que se trata de una desobediencia flagrante que originó un perjuicio notorio y grave, (pérdida de un cliente); y que el propio actor reconoció que sabía hacer el trabajo, pese a lo cual no quiso realizarlo.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso debe ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida:
El trabajador presta servicios a tiempo parcial para MONTAJES EISSEN S.A., con la categoría de jefe de equipo calderero, desde noviembre de 2013.
El 29 de junio de 2020 la empresa comunicó al trabajador que al día siguiente debía acudir a las instalaciones de la empresa cliente, Nervacero, a las 0.600 horas, para que al mando de un equipo de seis personas procediera al cambio de filtros de depuración. A las 17.07 horas, fuera del horario de trabajo, remitió un correo electrónico al responsable de recursos humanos pidiendo instrucciones sobre el trabajo. Finalmente, se puso en contacto con el responsable de Nervacero, en las instalaciones de esta última, para indicarle que no iba a realizar ese trabajo. Ante tal situación se celebró una reunión con el director de recursos humanos en la que el actor reconoció que sabía hacer el trabajo encomendado pero que no tenía obligación de hacerlo y no lo haría.
Como consecuencia de la actuación del trabajador Nervacero comunicó a la demandada que no quería volver a ver al actor en acería, y canceló este tipo de trabajos que tenía concertados con ella para los meses futuros.
El cinco de marzo de 2019 el actor presentó denuncia ante la ITSS por la realización de horas extras, y el 13 de enero de 2020 presentó demanda de reclamación de cantidades.
El uno de julio de 2020 la empresa amonestó por escrito a Segundo por no acudir el día 25 de junio de 2020 a cambiar filtros en las instalaciones de Nervacero. Este trabajador había comunicado a la empresa el día antes que no iba a acudir.
El 3 de julio de 2020 la empresa despidió al actor por desobediencia a las órdenes de sus superiores.
La sentencia confirma la procedencia del despido, al considerar que el actor desobedeció una orden de la empresa, la cual no era abusiva, ni delictiva ni vulneraba sus derechos fundamentales; que el actor debió obedecer y luego reclamar, ('
B.- A la vista del soporte fáctico que examinamos se constata la existencia de una actitud renuente por parte del trabajador al cumplimiento de la orden empresarial de cambiar los filtros de reparación en las instalaciones del cliente Nervacero.
Ahora bien, atendidas las circunstancias concurrentes, cuya detallada ponderación por parte de esta Sala resulta ineluctable, concluimos que la decisión empresarial de extinción de la relación laboral no resulta ajustada a la conducta desplegada por el recurrente, frente a lo que ha decidido la magistrado
La desobediencia que imputa la empresa al trabajador, ex artículo 2.3 k) del anexo/régimen disciplinario del convenio de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, (falta muy grave), es,
Dispone el precepto:
No resulta de aplicación el apartado e) del artículo 2.2. del anexo que indica la parte recurrente, (falta grave), porque en nuestro caso concurre un perjuicio notorio, como ha sido sido el daño a la imagen de la empresa, (los hechos se llevan a cabo con la presencia del responsable de Nervacero), y la pérdida de los contratos con dicho cliente.
Establece el citado apartado e):
Por tanto, la calificación de los hechos como falta muy grave en principio sería correcta, pues la desobediencia es clara y también notorio el perjuicio consiguiente.
Ahora bien, hay que tener presente tanto la conducta del trabajador como la naturaleza de la orden empresarial. Como afirma nuestra jurisprudencia:
En el caso que examinamos, la orden empresarial de realizar los trabajos de cambio de filtro de depuración no se ajusta a las funciones propias del trabajador demandante, lo que ha de tomarse en consideración a la hora de valorar su actitud desobediente.
Del contenido de la propia carta de despido, de lo plasmado por la juzgadora en el fundamento de derecho tercero, y de lo expuesto por la empresa en su escrito de impugnación, se colige que las tareas que se encomendaron a este trabajador exceden de sus funciones. En el escrito de demanda ya se denunciaba esta extralimitación funcional, y lo único acreditado por la empresa en el juicio es que
En conclusión, los términos en que aparece el debate que examinamos, y conforme a los que debemos resolver, - artículo 202. 3 LRJS-, parten de la existencia de un orden que desborda el cometido funcional del trabajador. La tesis de la sentencia recurrida, y del escrito de impugnación, es que el trabajador debió obedecer la orden, pese a dicha extralimitación funcional, al no ser abusiva ni atentar a la seguridad o a los derechos fundamentales del trabajador, conforme a la jurisprudencia de los años 90 que hemos citado '
A nuestro juicio, el hecho de que la orden dirigida al trabajador desbordara sus cometidos profesionales no es inocuo, y debe ponderarse adecuadamente a la hora de examinar el ejercicio del '
Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una indisciplina o desobediencia merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.
En nuestro caso, esta Sala considera que la conducta del trabajador, atendido el conjunto de circunstancias concurrentes, no constituye una indisciplina o desobediencia en el trabajo merecedora del despido, - artículo 54.2 b) ET-.
Resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.
En este caso,
Por otro lado, el hecho de que el trabajador no haya realizado anteriormente esas funciones exige que la empresa le facilite la formación y el adiestramiento previos, tal y como esgrime la parte recurrente.
El Artículo 23 del convenio de la siderometalúrgica establece:
En nuestro caso, ninguna formación había recibido este trabajador, sin que la mera manifestación de que sabía hacer esas nuevas funciones dispense a la empresa de cumplir con su obligación en esta materia.
Por tanto, constatamos que la empresa parte de una situación de incumplimiento de sus propias obligaciones convencionales, por lo que no puede exigir de la contraparte un estricto cumplimiento de las suyas, ('
C.- Calificación del despido.
El despido no puede ser anulado, pues ninguna vulneración concreta de derechos fundamentales se invoca en el recurso, más allá de la huera cita del artículo 24.2 CE. La actuación de la empresa, lejos de cualquier represalia, constituye una reacción ante la desobediencia del trabajador, por hechos que están plenamente acreditados, y si bien hemos afirmado la existencia de un exceso a la hora de sancionar estos hechos, la existencia y realidad de los mismos disipa cualquier panorama discriminatorio.
Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, pues no interpretó en este caso correctamente la '
Estimamos la demanda y declaramos el despido
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0312-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0312-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.