Sentencia Social Nº 5013/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2973/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8007270
F.S.
Recurso de Suplicación: 2973/2015
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de julio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5013/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo y ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado
Social 19 Barcelona de fecha 26 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 129/2014 y
siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL y AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE LLOBREGAT (Letrada, Dª. Merce Caballe
Rodriguez). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-2-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Bernardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de accidente de trabajo, y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y su derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 745,50 euros, que asciende al importe de 17.892 euros condenando a la Mutua ASEPEYO a su abono al actor y a los codemandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y al Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Bernardo nacido el NUM000 -1972, con DNI núm. NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , fue contratado por el Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat el 30-12-2011 mediante contrato de obra o servicio a tiempo parcial (30 horas), que finalizó el 29-07-2012, siendo su profesión habitual Albañil. En fecha 14-06-2012 sufrió un accidente de trabajo durante su prestación de servicios para el Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, que tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua Asepeyo (folio 122). Inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 25-06-2012 con alta médica por Inspección el 8-11-2012. Por resolución de 2-04-2013 dictada en expediente de declaración de contingencia, se declaró que el proceso derivaba de accidente de trabajo.

Segundo.- El 26-09-2013 se iniciaron actuaciones para la determinación de las secuelas del accidente, a instancias del demandante que presentó solicitud de incapacidad permanente el 13-09-2013. Por resolución del INSS de 10-10-2013 se acordó que no procedía declarar al demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. El dictamen médico emitido por el ICAMS en fecha 13-09-2013 aprecia en la parte actora las siguientes lesiones: 'Epicondilitis izquierda tratada conservadoramente, actualmente con muy leve pérdida de fuerza en garra no incapacitante'.

Tercero.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa el 28-10-2013que fue desestimada por resolución de 20-12-2013.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 9.070,25 euros anuales para la incapacidad permanente total y 745,50 euros para la parcial. La fecha de efectos propuesta por la actora es la de 8-11-2012, fecha del alta médica y la propuesta por las demandadas de 13-09-2013, fecha del dictamen del ICAMS: Quinto.- El demandante es zurdo y presenta el siguiente cuadro secuelar: 'Epicondilitis izquierda tratada conservadoramente. Signos de edema a dicho nivel, moderada colección líquida intraarticular y pequeño quiste subcondral en tróclea (RNM codo 8/2014). Pendiente de valoración quirúrgica. Pérdida de fuerza de codo izquierdo (flexión 51% - extensión 32%) y en muñeca (extensión 43% - flexión 45%), que afecta de forma moderada a los movimientos de codo y muñeca izquierdos. Fuerza en manos disminuida de forma bilateral y en mano izquierda en relación a mano derecha pérdida de fuerza de empuñadura del 18% - pinza lateral 4% - pinza distal 19%). Pérdida de un 2% en la movilidad global del codo izquierdo: valores codo derecho/ codo izquierdo: flexión (128º/130º) - Extensión - 4º/-8º - Supinación 80º/78º - Pronación 68º/71º. (Biomecánica 26-06-2014)'.

Sexto.- El demandante realizó para el Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, en su actividad de peón albañil, las siguientes tareas (folio 144, por reproducido): - Colaboraba con el albañil, oficial de 1ª, proporcionándole ayuda, las herramientas y materiales necesarios para desarrollar las tareas, efectuando tareas rutinarias/sencillas que le asignasen los oficiales (preparación de mortero, picar regatas, limpieza de escombros y áreas de trabajo, etc.).

- No realizó durante su prestación de servicios trabajos de altura.

- Manipulaba manualmente cargas: cajas de herramientas, sacos de materiales (25 kg), tablones y elementos que forman parte de los andamios, viguetas, puntales, escombros y otros desperdicios que se producen durante los trabajos, etc).

- Debía transitar por terrenos irregulares y en ocasiones adoptaba posiciones forzadas (de rodillas, agachado, con los brazos en alto, el cuerpo inclinado, etc.).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda formulada por la parte actora en materia de incapacidad permanente, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia Mutua ASEPEYO formula recurso de suplicación, para interesar la revisión fáctica y el examen del Derecho aplicado en la sentencia recurrida, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Por su parte, el trabajador actor formula recurso de suplicación a través del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la declaración de incapacidad permanente total.

Sendos recursos son impugnados de contrario.



SEGUNDO .- Pasando a analizar el motivo de revisión de hechos probados formulado por la Mutua recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del hecho probado quinto para añadir lo siguiente: ' Fuerza en manos disminuida de forma bilateral que se puede considerar como factor constitucional.

La fuerza máxima de empuñadura registrada con la mano derecha es de 24'6 kg y con la mano izquierda de 20'1 kg '. Lo desprende del folio 127.

No se estima la adición del primer inciso pues hace una lectura parcial ya que lo que consta es que ' La fuerza de las manos se encuentra disminuida de forma bilateral con relación a los registros de la base de datos. En ausencia de patologías que lo justifiquen en la mano sana, se puede considerar como un factor constitucional' .

Se estima la segunda adición por desprenderse de la prueba biomecánica y completar la información que obra al hecho probado quinto.

Por tanto, se adiciona al hecho probado quinto que: 'La fuerza máxima de empuñadura registrada con la mano derecha es de 24'6 kg y con la mano izquierda de 20'1 kg'

TERCERO .- Entrando en el examen conjunto de los motivos de censura jurídica formulados por los recurrentes, al amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la mutua recurrente alega la infracción del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , relativo a la incapacidad permanente parcial, por aplicación inadecuada al caso por entender que la leve pérdida de fuerza no ha afectado al rendimiento del trabajador ni supone una mayor penosidad, constando acreditado que desde el alta sigue trabajando como albañil para el empleador. Por su parte, el trabajador alega la infracción del artículo 137.4 Ley General de la Seguridad Social , por entender que la situación patológica que padece le imposibilita la realización de su actividad profesional.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, o menoscaben, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto, en concreto, a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Descendiendo al supuesto de autos y a la vista del cuadro secuelar que acredita el actor que se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia, con la adición estimada en el fundamento anterior, se concluye que la patología que presenta le ocasiona una pérdida de un 2% de la movilidad global del codo izquierdo, también le afecta de forma moderada a los movimientos de codo y muñeca izquierda, asimismo, presenta fuerza en manos disminuida de forma bilateral y en mano izquierda en relación a la derecha pérdida de fuerza de empuñadura del 18%, pinza lateral 4% y pinza distal 19%, siendo la fuerza máxima de empuñadura registrada con mano derecha de 24'6 kg y de 20'1 kg en mano izquierda. Todo lo anterior permite colegir que la afectación a los movimientos y fuerza del brazo izquierdo, tanto a nivel de codo como de muñeca y manos, es leve por lo que en modo alguno puede considerarse reducido su rendimiento en un 33% o más, ni tampoco que dicha afectación le suponga una mayor penosidad o peligrosidad realmente apreciable.

Por último, señalar que esta Sala sí ha reconocido la incapacidad permanente parcial en supuestos en que la pérdida de fuerza en una mano era, al menos del 50% ( Sentencia de 4-6-2013, rec. 6626/12 y respecto de un mecánico) o a un peón de jardinería que vio reducida la fuerza en mano no dominante del 63% ( sentencia de 21-10-2013, rec. 3714/13 ).

Por todo lo expuestos procede la estimación del motivo formulado por la Mutua ASEPEYO y la desestimación del formulado por el trabajador, pues si no se confirma el grado de incapacidad permanente parcial, es claro que menos aún se considera incapacitado para la ejecución de su profesión habitual.



CUARTO .- En materia de costas, la estimación del recurso interpuesto por MUTUA EGARSAT determina que no le sean impuestas las costas causadas. Asimismo, se acuerda la devolución del depósito y consignación que la recurrente hubiera podido constituir para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y desestimamos el interpuesto por el trabajador D. Bernardo contra la Sentencia de 26 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Barcelona en autos núm. 129/2014, promovidos por D. Bernardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO y AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE LLOBREGAT en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud debemos revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda y confirmando la resolución administrativa impugnada. Sin costas, se acuerda la devolución del depósito y consignación que la recurrente hubiera podido constituir para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.