Sentencia Social Nº 5019/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3916/2012 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0002793

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003916 /2012. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001078 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Victor Manuel

Abogado/a:CELESTI NOBARROS PENA

Procurador/a:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , METALURGICA DEL DEZA,SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), TELMA INMACULADA PEREZ GONZALEZ , MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003916/2012, formalizado por el LETRADO D. CELESTINO BARROS PENA, en nombre y representación de Victor Manuel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0001078/2011, seguidos a instancia de Victor Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, METALURGICA DEL DEZA,SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Victor Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, METALURGICA DEL DEZA, SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Victor Manuel , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , nacido el día NUM001 .88, de profesión oficial 1a montador de estructuras metálicas, afiliado con el número NUM002 al Régimen general de la

Seguridad Social, sufrió a fecha 19.08.11 un accidente, calificado de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta de la entidad mercantil Metalúrgica del Deza, S.A, causando

baja por accidente laboral con fecha 19-08-10. Los riesgos profesionales los asegura la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de Seguridad Social, Mutua Gallega.

SEGUNDO- Terminada con fecha 1 de marzo de 2011 la situación de incapacidad temporal, se tramito expediente de valoración de las secuelas sufridas por el demandante, ante el Seguridad Social. Fue examinado el 8.06.11 por el equipo de Valoración de Incapacidades. La Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo nº 99, indemnizable con el importe de 510,00 euros, decisión impugnada por el actor en vía administrativa y ratificada por resolución del INSS de fecha 22-09-2011. TERCERO- La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la parte demandante es de 2.628,48 euros mes. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas del citado accidente: Rotura de LCA dudosa lesión meniscal interna y fractura trabecular del aspecto posterolateral de la meseta tibial de la rodilla derecha (RM set 10). Limitación de los últimos 15° de flexión de la rodilla derecha, y cicatrices de cirugía.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Victor Manuel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA, Y LA EMPRESA METALURGIA DEL DEZA SA, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor, Victor Manuel , la sentencia de instancia que desestimó su demanda, solicitando: A) En primer lugar y al amparo del art. 193.a) LRJS la anulación de la resolución de instancia imputándole la infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 11.3 LOPJ imputando a dicha resolución incurrir en el vico dew incongruencia omisiva al no resolver sobre la petición de indemnización por baremo nº 98 y 110 pretensión que introdujo en el acto del juicio al tiempo que desistía de la pretensión principal de declaración de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL, cuestión esta (baremos) no resuelta.

El motivo no puede ser atendido por cuanto: 1.- La parte actora, si bien argumenta sobre la congruencia no cita los preceptos procesales adecuados sobre tal denuncia, esto es, art. 218 LEC aplicable por la remisión que efectúa la DF 4º LRJS . 2.- Por cuanto si bien se razona sobre la incongruencia y la nulidad de la resolución de instancia no se traslada al suplico del recurso la petición adecuada de reposición de los autos al momento de haberse dictado. 3.- Por cuanto, si bien en el acto de juicio se desistió de la petición principal, lo cierto es que en la reclamación previa no se planteó dicha cuestión, por lo que la misma podría considerarse como inadmisible a la luz del art. 72 LRJS . 4-. Por último y sobre el vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales es doctrina reiterada contenida, entre otras; en la STS 4ª, de 13-05-1998, (rec. 1439/1997 ) la que señala que 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se de una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean transcendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo ). Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues 'sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio ). 'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990)' , como afirma la sentencia 85/1996, de 21 de mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean transcendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la sentencia 87/1994, de 14 de marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal- hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )', doctrina que aplicada al presente supuesto conlleva la desestimación del motivo por cuanto la resolución de instancia no olvidó la modificación fáctica introducida en juicio por la parte actora, tal y como s deduce cuando afirma '..tras la aclaración del suplico de la demanda en el acto de la vista..', en el fundamento de derecho único, y posteriormente señala que las secuelas del actor han sido correctamente valoradas por la gestora como no invalidantes, lo que implica una desestimación tácita de las pretensiones de baremo introducidas por el recurrente, todo lo cual conlleva el rechazo del motivo.

B) En segundo lugar, al amparo del art. 193.b) LRJS , insta la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se modifiquen los ordinales Nº1º), 2º) Y 3º) así como adicionar dos nuevos ordinales 4º) y 5º), proponiendo para el PRIMERO, modificar la fecha del accidente para fijarla en el día 19 de agosto de 2010, modificar la categoría profesional a tal fecha por la de 'oficial 1ª soldador', y para adicionar un párrafo final nuevo que exprese: 'En la actualidad el actor presta servicios por cuenta y orden de la empresa COMETAL LARO SL como oficial 1ª montador de estructuras metálicas en virtud de contrato de duración determinada desde el día 4/1/2012; hasta el 3/7/2012, habiendo prestado servicios con anterioridad para la mercantil INSUSTRIAS PESADAS DE GALICIA con idéntica categoría y profesión'; cita en su apoyo los f.30, 32, 22, 71, 88,89, 91, 205 y 206 de los autos.

Se admite la modificación de la fecha del accidente así como la categoría profesional del actor en dicha fecha por cuanto así resulta de los documentos que se invocan siendo trascendente la fecha del accidente y la categoría del actor a efectos de resolver, sin embargo, se rechaza la adición del último párrafo que se propone por cuanto, de una parte entre la categoría de soldador y la de montador de estructuras metálicas no existe una diferencial substancial de exigencia física, ambas son profesiones de oficio especializadas y cualificadas, pero a mayor abundamiento, la profesión posterior del actor, admitida su capacidad para aquel trabajo habitual resulta intrascendente para el presente litigio ya que el objeto de análisis y evaluación es la capacidad residual de trabajo del actor en relación con la profesión habitual que desempeñaba en la fecha del accidente; por esta misma razón y sin necesidad ya de transcribir la propuesta que se efectúa del NUEVO ORDINAL QUINTO, relativo a la categoría profesional y retribución que actualmente percibe el actor en otra empresa, se rechaza dicha propuesta por inutilidad para resolver este litigio de los datos que se pretenden introducir, ya que, no puede quedar la calificación de secuelas de un accidente al albur de futuras contrataciones, categorías y retribuciones que la parte puede libremente concertar con empresarios, en consecuencia se rechaza dicha adición.

Propone para el ordinal TERCERO, modificarlo adicionando al final del mismo, a continuación de"..(RM set 10)". 'Limitación de los últimos 15º de flexión de la rodilla derecha y gonalgia derecha que le dificultan la bipedestación prolongada, la posición de cuclillas , subir y bajar escalera así como las situaciones de flexión de la rodilla derecha y cicatrices de cirugía'; cita en su apoyo los f. 35 y 36, 91.

No procede la revisión postulada por cuanto admitida la imparcialidad y cualificación de los informes médicos emitidos por Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, el cuadro de padecimientos que contiene la resolución recurrida basado en aquel no puede ser sustituido por informes médicos particulares cuya cualificación profesional no consta y que no han sido sometidos a contraste en acto de juicio mediante su ratificación judicial (doc. 35 y 36), sin que la propuesta atienda al f.91 en lo adicionado, por lo que se rechaza la adición.

Propone para el NUEVO ORDINAL CUARTO: 'La Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo presentó expediente previo en la Dirección Provincia/ del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al objeto de valorar las secuelas de las que se encontraba afecto el trabajador, como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 19/08/2010, emitiendo el siguiente juicio clínico - laboral: 'paciente, varón de 23 años, soldador, que sufre el 19/08/2010 esguince de rodilla derecha al bajarse de la furgoneta realizando rotación externa forzada. Realizada RMN el 7/09/10 que muestra rotura de LCA y dudosa lesión meniscal interna, fractura trabecular de meseta tibia/ anterior. Se programa cirugía para el 29/09/10.' ligamentoplastia LCA rodilla derecha. Posteriormente se realiza tratamiento rehabilitador. A los cuatro meses de la cirugía, se observa una flexo - extensión completa sin derrame articular, recuperación buena del cuádriceps y rodilla estable, se indica rodillera en ámbito laboral. Remisión al EVI para valoración de baremo 110 por cicatrices quirúrgicas en rodilla derecha, se emite alta en fecha 1/03/2011'; Cita en apoyo de tal propuesta los f. 89 a 91 de los autos. Si bien la propuesta se ciñe a la literalidad del documento, que no fue impugnado por ninguna de las partes, la adición resulta intrascendente para resolver el presente litigio ya que no aporta más que una clara contradicción, en perjuicio del actor, entre las secuelas -aquí inexistentes salvo cicatrices- y las fijadas por el EVI, relativas a la movilidad de la rodilla que fueron valoradas oportunamente, por lo que se rechaza dicha adición.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia, en primer lugar, la infracción por inaplicación indebida del art. 137-3 de la Ley General de Seguridad Social , reclamando la declaración de invalidez permanente parcial; y en segundo lugar, se denuncia la infracción por inaplicación de la O. 15/4/69, en relación con el baremo nº 98 en lugar del aplicado 99, y falta de aplicación del baremo 110 sobre cicatrices. Para cuya resolución de dichos motivos de recurso se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual al actor le restan como secuelas: 'Rotura de LCA dudosa lesión meniscal interna y fractura trabecular del aspecto posterolateral de la meseta tibial de la rodilla derecha (RM set. 10). Limitación de los últimos 15ª de la flexión de la rodilla derecha y cicatrices de cirugía' y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de oficial de 1ª soldador carecen de la gravedad precisa para generar una disminución de su rendimiento habitual superior al 33%, tal como exige el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social ya que la flexión de la articulación de la rodilla, normal es de 135º por lo que una limitación a la flexión en los últimos 15º no resulta trascendente, máxime cuando no va acompañada de dolor o de otras limitaciones articulares, en consecuencia se desestima la pretensión principal.

En cuanto a la petición subsidiaria, baremo 98, no es de aplicación ya que la flexión de dicha articulación es superior a 90 grados y por lo tanto el baremo aplicable es el 99 tal y como realizó la entidad gestora. En cuanto a la aplicación del baremo 110, esto es, las cicatrices restantes en dicha extremidad y zona no es aplicable por cuanto al indemnizarse la limitación de movilidad de la articulación, la cicatriz resultante de la intervención quirúrgica llevada a cabo sobre la misma se entiende incluida en aquella pues el baremo 110 forma parte del epígrafe VI del anexo de la Orden de 15/4/69 que se titula 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores', por lo que cuando la cicatriz forma parte de la deficiencia valorada en otro epígrafe queda incluida en el mismo no siendo susceptible de valoración independiente, en consecuencia se desestima el motivo manteniéndose íntegramente el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el actor, Victor Manuel , contra la sentencia dictada el 18/4/2012 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de PONTEVEDRA en autos Nº 1078-2011seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA y la empresa METALURGICA DEL DEZ SA, resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.