Sentencia Social Nº 502/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1636/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001636/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00502/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014546, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001636 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Jon

Recurrido/s: SUMINISTROS INTEGRALES DE ALMACÉN SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA 0000551

/2005 DEMANDA 0000551 /2005

Sentencia número: /2006 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veinte de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001636 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO BORDOY MARTÍN en nombre y representación de DON Jon , contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000551 /2005, seguidos a instancia de Jon frente a SUMINISTROS INTEGRALES DE ALMACÉN SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ALEJANDRO PUYOL LECHUGA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. La entidad Suministros Generales de Almacén S.A. fue constituida mediante escritura notarial de 30 de diciembre de 1997.

II. Mediante escritura notarial de 17 de marzo de 2000 el actor fue nombrado miembro del Consejo de Administración de la entidad, así como Consejero Delegado de la misma.

III. Según escritura notarial de 22 de septiembre de 2005 se notificó al actor su cese como miembro del Consejo de Administración así como el nombramiento como Administrador único de D. Plácido .

IV. Damos por reproducidas las nóminas del actor, obrantes como bloque documental nº 7 de la parte demandada, en las que éste aparece con la categoría de "Autónomo" y antigüedad de "27-9-1999", siendo su retribución de 6.370,32 euros en la última mensualidad completa (agosto de 2005).

V. Mediante comunicación de 23 de septiembre de 2005 se participó al actor que "el órgano de administración de la empresa ha decidido cesarle en sus funciones como personal de alta dirección categoría director general".

Tenemos por reproducida dicha comunicación, aportada por la parte actora como Documento nº 1.

VI. No consta que el actor ostentase cargo alguno de representación legal-colectiva o sindical.

VII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda.

VIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 2 de noviembre de 2005, solicitándose en su "suplico" que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Jon frente a Suministros Integrales de Almacén S.A., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión por despido frente a ella deducida en el presente Procedimiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante al considerar que no ha existido despido sino cese en el cargo de Consejero Delegado, la representación letrada de este interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita que se adicione al hecho probado primero un segundo párrafo en el que se establezca "el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 1 de julio de 1999, siendo su categoría profesional la de Director y percibiendo un salario de 5.733,23 euros mensuales y de 6.715,73 euros con prorrata de pagas extras", en base al acta de juicio, que es inhábil a efectos de revisión, y de los documentos obrantes a los folios nº 207 a 230, consistentes en nóminas del demandante en las que se refleja el salario del mismo. La adición no puede prosperar ya que los documentos que cita ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia para hacer constar, en el hecho probado cuarto, que su antigüedad era de 27-09-1999 y el salario de 6.370,32 euros, como se desprende de la nómina de agosto de 2005, último mes percibido.

En el segundo motivo solicita que se adicione al hecho probado 2º el siguiente párrafo: "Que D. Jon era Consejero Delegado de la compañía desde el año 2000 junto con D. Carlos Alberto y D. Plácido , adquiriendo en el año 2000 el 25% de las acciones de la compañía", en base al documento obrante a los folios nº 44 y siguientes, que no puede prosperar pues según se desprende del folio nº 56 Plácido no era Consejero Delegado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el tercer motivo alega vulneración del artículo 1.3.c) del ET , exponiendo que fue la demandada la que reconoció que a 23 de septiembre de 2005 existía una relación laboral de alta dirección. En el cuarto motivo alega vulneración del artículo 9 del RD 1382/85 de 1 de agosto en relación con lo establecido en los artículos 1,55 y 56 del ET , considera que al extinguirse la relación laboral especial se reanudó la relación laboral común. Ambos motivos se analizan conjuntamente al estar en relación.

La jurisprudencia unificadora en sentencia de 16 de junio de 1998 (recurso nº 506271997), en armonía con el criterio sentado en las sentencias de 21 de enero de 1991 y 22 de diciembre de 1994 , ha señalado que cuando se ejercen poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y se desempeña el cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad. En la STS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 , se indica que:

"Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20 de septiembre de 1995 -recurso 1463/1994, 15 de junio de 1998 -recurso 2220/1997, 20 de julio de 1999 -recurso 4040/1998 ) y que la dependencia -flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa- , y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14 de febrero de 1994 -123/1992, 27 de mayo de 1992 -recurso 1421/1991, 19 de abril de 1995 -recurso 2060/1994, 20 de septiembre de 1995 -recurso 1463/1994, 22 de abril de 1996 -recurso 2613/1995, 28 de octubre de 1998 -recurso 4062/1997, Sala General ); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7 de marzo de 1994 -recurso 615/1993 ), aunque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma" y "también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial (entre otras, SSTS/IV 17 de julio de 1993 -recurso 1712/1992, 18 de marzo de 1994 -recurso 558/199 3)".

La sentencia de esta Sala de 17-01-2000, recurso nº 4447/99 , señala:

" (... que para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la "identidad funcional" se origine en todo el "campo" jurídico de la relación, o sea en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía), y por ello en los supuestos en que la diacronía es incompleta, por ejemplo, por accederse al órgano societario de representación, por promoción laboral - o sea desde una relación laboral previa - hemos de entender que con ello se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario, por la demanda jurídica que va implícita en toda situación de promoción y resultar de aplicación la analogía "iuris" con la situación de excedencia o la "legis" prevista en el artículo 9 del RD 1382/95 regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral suspendida desde la que se accedió a ésta".

De los hechos probados de la sentencia recurrida y de los que con tal carácter obran en la fundamentación jurídica se desprende, en lo que interesa para la resolución del presente recurso, que:

1.-Mediante escritura notarial de 17 de marzo de 2000, el demandado fue nombrado miembro del Consejo de Administración de la demandada, junto con otras dos personas, así como Consejero Delegado de la misma, existiendo otro Consejero Delegado, indicándose que "quedan delegadas en los Consejeros Delegados antes nombrados, para que las ejerzan solidaria e indistintamente, todas las facultades que la Ley y los Estatutos Sociales de la compañía atribuyen al Consejo de Administración, incluidas las representativas, salvo las que tengan el carácter de indelegables".

2.-En las nóminas, el actor aparece con la categoría de "autónomo", antigüedad de 27-09-1999 y salario mensual, en el mes de agosto de 2005, de 6.370,32 euros.

3.-El 23 de septiembre de 2005, le comunican que el órgano de administración de la empresa ha decidido cesarle de sus funciones como personal de alta dirección categoría de director general mediante comunicación del siguiente tenor:

"Por el presente le comunicamos que, el órgano de Administración de la empresa ha decidido cesarle en sus funciones como personal de alta dirección categoría Director General.

Los hechos que motivan esta decisión son los siguientes:

En fecha 20-09-2005 mediante Junta Universal, en la que usted estaba presente, con la aprobación de la mayoría se le cesó en su cargo de Administrador único, nombrando a D. Plácido .

A partir de esa fecha usted ya no podía realizar ninguna gestión inherente a los poderes que ostentaba, habiendo seguido realizando gestiones propias del órgano administrador, pagos de salarios en fechas no realizadas anteriormente, con el correspondiente movimiento de las cuentas bancarias.

Dicha actitud nos ha provocado una gran disminución en su confianza en el desempeño de su puesto de trabajo como Director General.

Dicho cese surtirá sus efectos a partir de hoy día veintitrés de septiembre de dos mil cinco".

El recurrente desempeñaba actividades propias del Consejo de Administración y además, como reconoce la empresa en la carta de despido, de alta dirección; estaba integrado orgánicamente, en el campo de la administración social -era Secretario del Consejo de Administración y Consejero Delegado -, ejerciendo las facultades directamente como Consejero Delegado, no como personal de alta dirección, sin que conste que estuviese sujeto a disciplina laboral, ni siquiera en términos amplios o difusos, o que ejerciese funciones de alta dirección diferenciadas de las de Consejero Delegado. Por lo tanto, al predominar la actividad de Consejero Delegado, procede desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , en autos nº 551/05, seguidos a instancia de Jon contra SUMINISTROS INTEGRALES ALMACÉN S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000163606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.