Sentencia Social Nº 502/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5735/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0005735/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00502/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5735/09

Sentencia número: 502/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5735/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. LAURA SANCHEZ-CERVERA VALDES, en nombre y representación de "CEJAL LIMPIEZAS, S.L" contra la sentencia de fecha 4 DE MAYO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 79/09, seguidos a instancia de DÑA. Edurne frente a la RECURRENTE y frente a Dña. Susana , en reclamación de MODIFICACION CONDICIONES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Edurne , may r de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda; y se dan por reproducidos. La actora trabaja para la empresa demandada, dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, con una antigüedad de 14 de febrero de 2000. La actora presta servicios como "Encargada de Edificio" desde el 1 de noviembre de 2003, con reconocimiento expreso y pacto mutuo entre las partes (doc. n°1 de la demandada). E1 cambio de categoría fue comunicado al INEM (doc. n° 1 de la demandada).

El salario diario de la actora es de 41,08 euros, con proí1rata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora ha prestado sus servicios en el centro de', trabajo "Edificio de 1a Asamblea de Madrid" desde el 7 de julio de 2003, sin cambio alguno, y como encargada desde noviembre de ese año (2003), en el citado Edificio o Centro de, trabajo (doc. n° 1 de 1a demandada, que consta de distintos documentos a su vez).

La empresa demandada se ha subrogado en la relación laboral de la actora en marzo de 2006, y ha mantenido las condiciones laborales que la actora tenía con la anterior empresa.

TERCERO.- En fecha 28 de noviembre de 2008 1a actora recibe comunicación de la demandada, notificándole un cambio de centro de trabajo, del siguiente tenor: ".que de conformidad con e1 artículo 19 del Convenio Colectivo., ha decidido por razones organizativas su cambio de puesto de trabajo. En este sentido el próximo día 1 de diciembre de 20 8, usted iniciará la prestación de servicios en e1 IES Enrique Tierno Galván de Madrid, sito en Avda. de Andalucía, Km. 6,20.en el mismo horario en que lo viene realizando.

Dicho cambio está basado en necesidades del servicio, no supondrá modificación alguna de sus condiciones de trabajo." (Documento de la demanda, se da por reproducido íntegramente).

CUARTO.-La actora está en situación de Incapacidad temporal desde el 30 de noviembre de 2005, según consta en la rectificación del parte de baja médica (documental de la actora n° 2 y 3, y n° 8 y 9 de la demandada). E1 día 28 de noviembre se incorporó a su puesto a las 7:02 horas de la mañana y se marchó a las 13:20 horas. La orden empresarial sobre e1 cambio de centro se realiza con efectos de 1 de diciembre de 2008. La actora no se ha reincorporado al trabajo.

QUINTO.-La empresa en e1 interrogatorio, confirma que la encargada del Edificio lo es la trabajadora Dña. Susana .

En el documento n°2 de la demandada, donde consta e1 contrato y cambios de puesto de trabajo, antigüedad, etc de Dña. Susana , consta que la categoría de dicha trabajadora fue modificada a "Responsable de Equipo" en fecha 1 de enero de 2005.

En otro escrito, la empresa demandada manifiesta que 1a citada trabajadora que realiza funciones de Encargada de Edificio, desde el 14 de noviembre de 2008 queda consolidada dicha categoría. Desde la nómina de diciembre de' 2008 consta, y aporta la demandada, que Dña. Susana ostenta la categoría de encargada de Edificio (doc. n°. 2 de la demandada).

SEXTO.- A la empresa demandada le fue adjudicado el servicio de Limpieza del IES Enrique Tierno Galván en fecha l de marzo de 2008 (doc. n° 6 de 1a demandada), y consta los trabajadores subrogados en dicha adjudicación, entre los que no está 1a actora.

SÉPTIMO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación según consta en autos, a lo que nos remitimos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dña. Edurne , frente a la empresa demandada Susana , CEJAL LIMPIEZAS, S.L, debo declarar y declaro la no legitimidad y no justificación de la medida, haciendo derivar por ello, la nulidad de la orden empresarial or no ajustarse a derecho, debiendo condenar a la parte demandada a estar y pasar por esta resolución con todas las consecuencias legales inherentes a la presente declaración".

Con fecha 20 de mayo de 2009 se dictó auto de aclaración de la referida sentencia, constando en los autos así como en el rollo de esta Sala lo que se da por reproducido.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de noviembre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 19 de mayo de 2010, señalándose el día 2 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia del juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 4 de mayo de 2009 , aclarada por auto de 20 de mayo de 2009 , se estimó la demanda promovida por la Sra. Edurne contra la Sra. Susana y "Cejas Limpiezas, S.L", en la que impugnaba la decisión de su empresa de fecha 28 de noviembre de 2008 comunicándole su traslado a otro centro de trabajo. La empresa demandada entiende que esa decisión no es conforme a derecho y la impugna al amparo de los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Las tres revisiones del relato fáctico que propone son las siguientes:

1ª) IncorporaR un nuevo hecho declarado probado que exprese: "El 1 de marzo de 2006 "Cejal Limpiezas, S.L", en virtud de la adjudicación que a la misma se efectuó por la Comunidad de Madrid en el Contrato de Limpieza del Edificio de la Asamblea de Madrid, se subrogó en los contratos de trabajo de todos los trabajadores que anteriormente integraban la plantilla de la Empresa Clece, S.A que hasta la mencionada fecha era la adjudicataria de los servicios de limpieza del mencionado edificio.

En el mismo estaban destinadas como responsables de limpieza las trabajadoras Dña. Susana y Dª Edurne ; la primera tiene una antigüedad reconocida desde el día 16 de agosto de 1995 y la segunda, de 14 de febrero de 2000".

Admite este Tribunal la certeza de los datos referidos por la parte recurrente, que se incorporan al relato fáctico.

2ª) Añadir otro hecho declarado probado, según el cual: "En el centro de trabajo de la Asamblea de Madrid, cuando "Cejal Limpiezas, S.L" se hacer cargo de la limpieza de edificios, prestan servicios en el mismo como Encargada de Edificio, las trabajadoras Dña. Edurne y Dña. Susana , ésta última Delegada del Sindicato Unión General de Trabajadores en el centro de trabajo; la primera tiene su domicilio en la localidad de Pinto, calle Cañada Real de Toledo, mientras que la segunda, lo tiene en Vallecas (Madrid), calle DIRECCION000 , NUM000 .

El centro de trabajo al que ha sido destinada la actora el 27 de noviembre de 2008 es el Instituto Enrique Tierno Galván, sito en la Avda. de Andalucía, km. 6,2 en Villaverde Bajo, al que la trabajadora destinada puede acceder utilizando medio público de transporte invirtiendo no más de 20 minutos, mientras que el desplazamiento al centro de trabajo de la Asamblea de Madrid, le supone invertir no menos de una hora".

La revisión se descarta por irrelevante, de acuerdo con lo que luego diremos al examinar el contenido del convenio aplicable.

3ª) Incorporan un nuevo ordinal donde se exprese: "La actora presenta a la empresa un parte de baja por enfermedad común con fecha de efectos de 28 de noviembre de 2008. Sin embargo, consta probado que dicho día la trabajadora acudió a prestar sus servicios habituales a su centro de trabajo, lo que motivó una rectificación del parte de baja efectuada por la Inspección Médica de Getafe, en la que se hace consta que la fecha de efectos de la baja es desde el día 30 de noviembre de 2008 y, por tanto, posterior a la recepción por parte de la actora de la comunicación de la decisión de la empresa de traslado de la actora de centro de trabajo y ante la citada recepción la misma se da de baja médica para eludir el cumplimiento de la orden incorporación".

La revisión se admite con excepción de su parte final, que responde a apreciaciones subjetivas de la recurrente, lo cual debe entenderse sin perjuicio de lo que la Sala valore más adelante.

TERCERO.- Cuestiona la parte recurrente la decisión de instancia por considerar que no se ajusta a las previsiones del art. 19 del convenio aplicable. Según la empresa es la Sra. Susana , codemandada, quien tiene preferencia para ocupar el puesto de encargada del edificio de la Asamblea de Madrid, pues dicho precepto convencional acuerda que la asignación de los puestos propios de dicha categoría ha de hacerse en función de la antigüedad del trabajador en la empresa, no de la antigüedad en la categoría, y la juzgadora de instancia sigue de forma errónea este último criterio. Así pues, hemos de ver los términos concretos en que se regula en convenio el derecho que es objeto de controversia en este litigio.

Dispone el art. 19 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Madrid para los años 2008 a 2011 (B.O. C.A.M 16 de julio de 2005 ): "Movilidad.

1. La movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a los traslados y cambios de puesto de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales y las que a continuación se establecen: a) El cambio de un puesto a otro lo será como consecuencia de una necesidad organizativa, técnica o productiva. b) Nunca será como medida de sanción disciplinaria. c) Cuando tenga lugar el traslado de centro se respetarán las condiciones de trabajo que el trabajador tenía en el anterior centro, entre ellas, jornada y horario. d) El cambio se comunicará al trabajador con la suficiente antelación, dándose igualmente cuenta a los representantes de los trabajadores.

2. Cuando sea necesario introducir alguno de los cambios regulados en el apartado anterior, solo podrán quedar afectados por los mismos los trabajadores cuya categoría profesional sea acorde con las funciones a desempeñar en el nuevo puesto. La designación del trabajador concreto deberá respetar, por este orden, los criterios de antigüedad y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro de trabajo, de tal forma que a igualdad de categoría profesional deberá ser cambiado el trabajador más moderno, y a igual antigüedad el que resida más cerca del nuevo centro de trabajo.

3. Cuando el puesto haya sido cubierto por un trabajador fijo de plantilla a la reincorporación del accidentado o enfermo, aquel quedará a disposición de la empresa y se afectará al trabajo que se le asigne.

Cuando un trabajador esté de baja, ya sea por enfermedad o accidente de trabajo, la empresa tendrá la obligación de respetarle el puesto en el centro de trabajo a la hora de su reincorporación.

4. Cuando la plantilla de un centro tenga que verse objetivamente reducida, los trabajadores que por tal motivo hayan de ser destinados a otros centros percibirán por una sola vez y en concepto de compensación por el cambio la cantidad de 18,03 euros, respetando sus condiciones laborales, en los términos del apartado c) del presente artículo".

Siendo sólo objeto de polémica el alcance de la regulación del apdo. 2 de dicho precepto, toda vez que no se discute ningún otro aspecto del mismo, interpreta este Tribunal el precepto en cuestión en el sentido de que la asignación de un puesto de trabajo de una determinada categoría corresponde al trabajador que, teniendo dicha categoría, resulta más antiguo en la empresa, porque así parece deducirse de la expresión de convenio "a igualdad de categoría profesional deberá ser cambiado el trabajador más moderno". Resaltamos que esta frase incorpora la expresión "igualdad de categoría profesional", y no la de "igualdad de antigüedad en la categoría profesional", que es notablemente distinta. De la misma forma el precepto indica que a igualdad de categoría profesional deberá ser cambiado "el trabajador más moderno", expresión que entendemos en el sentido de "trabajador más moderno en la empresa" y no "trabajador más moderno en la categoría profesional", porque el convenio no lo dice.

Por lo tanto, deducimos que cuando la empresa haga uso de su facultad de movilidad funcional el puesto que sea objeto de controversia debe asignarse al trabajador que, dentro de la categoría requerida para ocupar tal puesto, tenga mayor antigüedad en la empresa.

En el caso presente tal condición concurre en la Sra. Susana , puesto que tiene la categoría de "responsable de equipo" y antigüedad (16 de agosto de 1995) laboral claramente superior a la de la Sra. Edurne (14 de febrero de 2000). Por lo tanto, es a aquella primera a quien corresponde la plaza.

CUARTO.- Ahora debemos resolver si el hecho de que la Sra. Edurne estuviera en incapacidad temporal impide que la plaza litigiosa se asigne a la sra. Susana .

En este punto los hechos nos muestran que la actora asistió con normalidad a su trabajo el 28 de noviembre de 2008 y que ese día se le notificó su cambio de puesto para el 1 de diciembre. En fecha indeterminada presentó parte de baja médica con efectos del mismo día 28, el cual quedó anulado por los servicios médicos de la seguridad social, indicando que los efectos correctos de ese proceso de incapacidad temporal debían fijarse en el 30 de noviembre.

Con estos presupuestos interpretamos el apdo. 3 del art. 19 de convenio, deduciendo que el precepto en cuestión no incluye el supuesto excepcional en que la empresa da una orden legítima de movilidad funcional en una fecha determinada, pero con efectos posteriores al día de notificación de la misma y en este intervalo el trabajador afectado inicia un proceso de incapacidad temporal, que es lo que acontece en el caso presente. A favor de esta interpretación juega la constatación de que, caso de entender que el precepto es aplicable a situaciones como la de la actora, se estarían propiciando conductas fraudulentas, tal como claramente acontece en el supuesto presente, según se evidencia por el hecho de que la Sra. Edurne se las ingenió para obtener una baja médica fechada el mismo día que se la notificó el cambio acordado por la empresa, baja que era manifiestamente irregular y por eso resultó anulada, lo cual es significativo de que la trabajadora entendía que sólo estando de baja médica el día de notificación de su cambio (no el de efectos reales del cambio) entraba en juego la previsión del art. 19.3 de convenio.

En cualquier caso, una vez que hemos determinado que el apdo. 2 del art. 19 permite atribuir la plaza en cuestión a la Sra. Susana , la situación de baja de la Sra. Edurne resulta irrelevante, porque, caso de haber entendido que tras su alta médica debía volver a su puesto, la empresa podría dar de nuevo la orden de cambio.

QUINTO.- Cuanto queda razonado hace innecesario el examen del último motivo de suplicación, puesto que en él la empresa defiende la concurrencia de causa organizativa que justifica el traslado de la Sra. Edurne a otro centro. Como se ha dicho, tal extremo no es objeto de polémicas tal como vemos en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, donde queda recogido que "la actora no entra a valorar la existencia o no de razones organizativas de la empresa para recolocar a una trabajadora como encargada en otro centro, en el IES, pero se alega que no es ella la que debe cambiar de centro sino la más moderna en el puesto en todo caso".

Por ello la manifestación que contiene el último párrafo del fundamento de derecho segundo ("finalmente, no parece que tenga fuerza vinculante lo afirmado por la empresa, de que la cliente le ha solicitado que sea la otra trabajadora la encargada; y ello, porque no lo acredita, y porque el poder de dirección y organización es de la empresa empleadora, con sujeción al convenio)", debe entenderse en el sentido de que no ha quedado acreditado que haya sido la empresa principal (la Asamblea de Madrid) la que haya manifestado que deseaba que fuera la Sra. Susana quien ocupase el puesto de encargada de edificio, lo que es muy distinto a entender que se haya negado la efectiva concurrencia de causas organizativas que justifican el cambio en cuestión, pues esto, volvemos a decir, ni siquiera ha sido cuestionado de contrario.

Por todo lo cual el recurso se estima.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de lo que habla el art. 233.º L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "CEJAL LIMPIEZAS, S.L" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 26 de los de MADRID de fecha 4 DE MAYO DE 2009 , en sus autos 79/09, seguidos a instancia de DÑA. Edurne contra la RECURRENTE y contra Dña. Susana , en reclamación de MODIFICACION CONDICIONES DE TRABAJO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 2826000000 y nº de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.