Sentencia Social Nº 502/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 502/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a doce de Marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 184/2014, interpuesto por la empresa J. RONCO Y CIA, S.L. y Dª. Casilda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 04 de Marzo de 2.013 en Autos núm. 222/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa J. RONCO Y CÍA, S.L. sobre impugnación del recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad e Higiene contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la esposa del trabajador Dª. Casilda y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 04 de Marzo de 2.013 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la compañía mercantil actora, declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, fijando el porcentaje sobre el recargo de la prestaciones en el 30%, de la que es responsable la empresa demandante, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales inherentes a la misma y ello revocando parcialmente la resolución impugnada.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El trabajador D. Nemesio , prestaba sus servicios el día 11 de Junio de 2.007, para la empresa demandante dedicada a la actividad de Consignatarios y Estibadores de Buques, con la categoría laboral de Peón de Estiba Portuario.

2º.-El día 11 de Junio de 2.007 cuando el trabajador D. Nemesio , prestaba sus servicios para la mercantil demandante, descargando un cargamento de abono de una embarcación que se encontraba atracada en el puerto de esta ciudad. El actor se encontraba en la segunda bodega del barco, habiendo iniciado su jornada de trabajo a las 15 horas. La descarga del abono se hacia mediante la utilización de una grúa, que se encontraba situada en el puerto. El Gruista no tiene visión directa de la totalidad de la bodega del barco, recibiendo la ordenes del amantero sobre las operaciones a realizar, al ser esta la única persona facultada para dar las ordenes al Gruista. El día del accidente en las operaciones de descargas no había contratado el amantero, realizando las funciones de este el capataz. La grúa va soltando el abono en unas tolvas exteriores situadas en el puerto desde donde se van cargando los camiones. Dicha operación es controlada por un trabajador situada sobre las tolvas. Cuando la cuchara bivalva de la grúa tiene dificultades para coger el abono, porque va quedando poco en la bodega del barco, introducen con la grúa en la bodega del barco una pala cargadora, la cual, va amontonando el abono para facilitar la recogida por la grúa. Así mismo, cuando la pala cargadora tiene dificultades para recoger el abono, entran en escena los peones de estiba y desestiba, quienes mediante el manejo de útiles manuales (palas, rastrillos y escobones) van barriendo la bodega, haciendo pequeños montones que a su vez la pala cargadora amontona para que posteriormente, la grúa los pueda recoger.

Sobre las 19 horas los operarios de estiba y desestiba se encontraban en dicha bodega realizando labores de limpieza, en la parte de popa y próximos al costado de estribor (el más cercano a tierra). Simultáneamente, la pala cargadora iba amontonando los restos de abono que los operarios desprendían de los mamparos de la bodega. Cuando el montón de restos de abono era considerable, el capataz, que como se ha dicho, también hacía las labores de amantero, dio la orden de alejarse a la zona de proa, es decir, la zona opuesta a la de influencia de la grúa. En ese instante los operarios y el palista se retiraron hasta la zona de seguridad.

Seguidamente el capataz-amantero dio la orden al gruista para que orientase la cuchara bivalva de la grúa correctamente para realizar la carga. Para realizar la orientación de la cuchara, es decir, rotarla sobre su eje, el gruista necesita utilizar como apoyo la escuadra trasera de la bodega del barco. Al realizar estos apoyos, se ha acreditado que se produce un gran ruido, magnificado en el interior de la bodega, Una vez orientada la cuchara, el amantero dio la orden al gruista de que podía comenzar a bajar la cuchara, en este momento el capataz se desentendió de los trabajo, hasta el extremo de no advertir que cuando la cuchara estaba muy baja, el peón D. Nemesio se encontraba debajo en la zona de influencia de la cuchara de la grúa, siendo los compañeros los que advirtieron cuando la cuchara estaba bajando que el trabajador fallecido se encontraba, por causas que se desconocen, en la zona por donde bajaba la cuchara de la grúa, dándole voces al amantero, quien por su falta de atención, no impidió que la cuchara de la grúa, le golpeara ocasionando su fallecimiento.

3º.-Producido el accidente, se procedió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a girar visita de inspección, levantando dos actas de infracción, las Numero:

NUM000 que dio lugar al expediente sancionado Núm. NUM001

NUM002 , que dio lugar al expediente sancionador Núm. NUM003

El acta núm. NUM000 , fue anulada por sentencia de fecha 29 de Junio de 2.009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Almería .

El acta núm. NUM002 , tipificó los hecho que motivaron el accidente de trabajo del causante, como muy grave del Art. 12.16 g) del Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto imponiendo a la empresa RONCO Y CIA, S.L., una sanción de 6.000 €. Firme dicha acta, con fecha 18 de Agosto de 2009 la Inspección Provincial de Trabajo solicitó del INSS, la apertura de expediente por recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad en el accidente reseñado proponiendo el recargo del 50€, con cargo a la empresa demandante.

Por el INSS, se dictó resolución con fecha 9 de Septiembre de 2.009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente citado, se incrementaran en el 50% por ciento, con cargo exclusivo a la empresa RONCO Y CIA, S.L..

4º.-La empresa demandante formuló reclamación previa con fecha 14 de Octubre de 2009, solicitando en el cuerpo del escrito se dicte una resolución se archive el expediente sancionador. La reclamación previa fue desestimada por resolución de la Directora Provincial del INSS de fecha 30 de Octubre de 2.009, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.

5º.-Se ha acreditado, con la prueba practicada en el juicio, que los hechos ocurrieron en la forma que se relata en el acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo, habiendo recibido el trabajador accidentado la formación necesaria, siendo conocedor por los años que venia desempeñando dicha actividad, estando obligado a alejarse de la zona de trabajo de la grúa una vez dada la orden de desalojo por el amantero.

Igualmente se ha probado tanto por el informe de la Inspección de Trabajo, como por la testifical del Compañero de trabajo, D. Cesareo que el día del accidente no había contratado un amantero, asumiendo sus funciones el capataz D. Guillermo , quien no mantenía la atención suficiente que hubiera visto al causante en la zona de trabajo de la Grúa, después de dada la orden de dejar libre la misma.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y la codemandada Dª. Casilda , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por ésta última. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda origen de litis interpuesta por la empresa actora, fija el porcentaje de recargo de prestaciones en el 30%, se alzan en suplicación dicha litigante y la codemandada Dª Casilda , ésta interesando solo con motivo de censura jurídica, se fije el recargo de prestaciones en el 50% y aquella, tras interesar revisión del relato de probados de la misma se declare por el contrario la inexistencia de responsabilidad de la misma en el accidente enjuiciado en autos sin imposición de recargo alguno por no concurrir los requisitos exigidos para la aplicación del art. 123 LGSS por inexistencia de dicha responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en dicho accidente y a tal fin como se ha dicho, formula un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión del ordinal segundo de los probados, añadiendo un párrafo adicional (cuarto párrafo) al mismo, que quedaría con el siguiente tenor:

'Seguidamente el capataz-amantero dio la orden al gruista de introducir el grapín en la bodega y bajar hasta el plan. Para ello el gruista tiene que orientarla cuchara bivalva de la grúa correctamente para realizar la carga. Para realizar la orientación de la cuchara, es decir, rotarla sobre su eje, el gruista necesita utilizar como apoyo la escuadra trasera de la bodega del barco. Al realizar estos apoyos, se ha acreditado que se produce un gran ruido, magnificado en el interior de la bodega. Cuando la cuchara estaba muy baja, los compañeros se percataron de que el trabajador fallecido se encontraba, por causas que se desconocen, en la zona por donde bajaba la cuchara de la grúa, es decir, por la zona existente entre la banda de estribor y el mamparo separador de la otra bodega, por lo que intentaron alertarlo, y éste miró hacia arriba y al ver bajar la cuchara de la grúa intentó agacharse, a pesar de lo cuál la cuchara de la grúa le golpeó causándole la muerte.

La operación de bajada de la cuchara de la grúa en ningún caso puede ser sorpresiva para el trabajador debido al tiempo empleado en la operación (10-12 segundos) y al ruido que provoca.'

Invoca en sustento de dicha revisión, el folio 235 de las actuaciones integrado en el informe pericial de fecha 10.2.2012 aportado por la misma a autos y en los folios 22 y 23 integrados en el propio Acta de infracción, en los extremos que para cada una de ellas detalla y que sin embargo debe verse destinada al fracaso pues como tiene señalado con reiteración tanto la doctrina de suplicación como la del Alto Tribunal en casación ordinaria, de plena aplicación por tratarse en ambos supuestos de recursos extraordinarios, para que pueda prosperar una revisión de hechos probados se requiere por una parte, que se designen de forma concreta los documentos sobre los que se pretende la revisión, por otra que de dichos documentos se desprenda la equivocación evidente del Juzgador y, además que concrete el texto nuevo que pretende obtener como declaración probatoria, recordando STS 21 de abril de 2009, R. 53/07 que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia', reiterada en las más recientes de 17-5-2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2-2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS.

Siendo así que en el presente caso, la revisión interesada en los términos expuestos resulta intrascendente, al coincidir en esencia por tanto con lo ya constatado en el ordinal combatido, cual es de un lado, que la operación de bajada de la pala provoca gran ruido y que en consecuencia, debe ser escuchado por todos los que se encuentran en la bodega y de otro, que fue cuando la cuchara estaba bajando, cuando los compañeros del trabajador fallecido se percataron de su presencia debajo de la misma. Por más que en los argumentos expuestos en su justificación aunque luego no recogidos en los mismos, se deslizan consideraciones que no resultan acreditadas y que el recurrente extrae de su valoración conjunta, cual es que el capataz amantero no dio la orden de bajada de la pala hasta que no se cercioró de que la bodega estaba libre.

Y con el mismo amparo procedimental e incidiendo nuevamente en tal extremo, se interesa acto seguido revisión del ordinal quinto y en particular de su último tercer párrafo, proponiendo nuevamente con base en la documental obrante a los folios 22 y 235 su sustitución por otro con el siguiente tenor: 'Igualmente se ha probado que el día del accidente no había contratado un amantero, asumiendo sus funciones el capataz D. Guillermo , quien tras dar la orden de alejarse a la zona opuesta a la de influencia de la grúa, retirarse los operarios y el palista, dio la orden al gruista de introducir el grapín en la bodega y bajar hasta el plan'. Y que por las mismas razones debe verse destinada al fracaso, al resultar en cualquier caso constatado, que el trabajador accidentado se encontraba por causas que se desconocen, dentro del campo de acción de la pala, lo que fue advertido no por el capataz sino por los compañeros, no percatándose además de las voces que dieron.

SEGUNDO.-También al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para interesar revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, a efectos de recoger en la relación fáctica la realidad del iter administrativo del expediente de recargo y qué acta de la Inspección originó el mismo y establecía la relación causal entre las infracciones administrativas y el accidente ocurrido y a tal fin, propone la siguiente redacción para el mismo:

'El acta NUM000 proponía imponer sanción por la infracción en materia de prevención de riesgos laborales consistente en la presencia de trabajadores en la vertical de la carga o de elementos suspendidos, haciéndose constar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se remite a la Dirección Provincial del INSS Informe-Propuesta de Recargo de Prestaciones a favor del trabajador accidentado.

El acta NUM002 proponía imponer sanción por la infracción en materia de prevención de riesgos laborales consistente en la realización por parte del capataz, simultáneamente con las propias, de funciones de amantero, persona encargada de dar instrucciones al gruista, funciones que debe realizar en exclusiva, no haciéndose constar en la misma mención alguna a que se remitía a la Dirección Provincial del INSS Informe-Propuesta de Recargo de Prestaciones a favor del trabajador accidentado.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remite el 27/12/2007 a la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad.

El 25/04/2008 la Delegación de Empleo, en el seno del Expte. NUM001 , Acta NUM000 , informa al INSS, con entrada el 06/05/2008, que 'En relación con el expediente de sanciones referenciado, incoado a la empresa J.RONCO y CIA. SL.L., como motivo del accidente del trabajador Nemesio , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se comunica, a los efectos oportunos, que la resolución confirmatoria de la responsabilidad administrativa de la empresa referida no ha devenido firme en vía administrativa'.

El acta núm. NUM000 fue anulada por sentencia de fecha 29 de junio de 2.009 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería .

El 17/08/2009 la Delegación Provincial de Empleo remite a la Dirección Provincial del INSS oficio en el que se informa que 'En relación con el expediente de sanciones referenciado, Exp. NUM001 , Acta NUM000 , incoado a la empresa J.RONCO y CIA. SL.L., como motivo del accidente del trabajador Nemesio , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se comunica, a los efectos oportunos, que la resolución confirmatoria de la responsabilidad administrativa de la empresa referida ha devenido firme al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo, según sentencia nº 96/09 de fecha 29/06/09 .

Por el INSS se dictó resolución con fecha 9 de septiembre de 2.009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado se incrementaran en el 50 por 100 con cargo exclusivo a la empresa J. Ronco y Cía. S.L.

En fecha 22/09/2010 el propio Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante emite informe, remitido por la Jefe de la Inspección Provincial de Almena el 24/09/2010 a la Dirección Provincial del INSS, en el que se refleja lo siguiente:

1) Como consecuencia de la investigación del accidente de trabajo referido el inspector que suscribe extendió dos Actas de infracción:

N° NUM000 , que dio lugar al inicio del expediente sancionador nº NUM001 .

N° NUM002 , que dio lugar al inicio del expediente sancionador nº NUM003 .

2) En el Acta de Infracción N° NUM000 se reflejaban las infracciones de carácter administrativo en las que había incurrido la empresa J. Ronco y Cía. S.L., infracciones que determinaban la relación de causa-efecto entre los trabajos que realizaba el trabajador accidentado y las lesiones que sufrió en orden a la propuesta de recargo de prestaciones a favor del trabajador accidentado y fallecido.

En el Acta NUM002 se reflejaban otras infracciones en las que había incurrido la referida empresa pero sin concurrir la referida relación de causa-efecto.'

Propuesta de revisión fáctica que al igual que sus precedentes y por las mismas razones debe verse destinada al fracaso, al resultar intrascendente como se razonará en sede de censura jurídica, que el recargo de prestaciones ahora controvertido trajera causa del acta de la Inspección que al final fue anulada y no del otro acta, igualmente también levantada por infracción de medidas de seguridad por el mismo accidente.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia dicha recurrente, infracción d le artículo 123.1 LGSS y art. 27 Rdto. 928/1998 por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social que dispone que es la Inspección de Trabajo la legitimada para iniciar el procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente. Aduciendo en síntesis en su justificación, que el expediente de recargo trae su origen, en un acta de la Inspección la NUM000 , que establecía la relación de causalidad entre la infracción de medidas de seguridad y el accidente de trabajo por no haber la empresa tomado medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas, que fue anulada por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Almería que junto con la resolución de la Delegación provincial de empleo, sirvieron de fundamento para la incoación por el INSS del expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad. Por lo que anuladas aquellas añade, pierde su sustento administrativo puesto que ni hay ni acta de inspección ni resolución administrativa que imponga sanción alguna a la empresa por tales hechos, que no producen por tanto efecto alguno y que de haberse producido, habrá de ser anulado pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues sería contrario al principio de seguridad jurídica habiéndose pronunciado en tales términos la STSJ Aragón que refiere.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues además de que la vinculación que pueda existir entre una infracción impuesta en el acta y el recargo por falta de medidas de seguridad, es la que determina el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden social, al decir que ' la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social', y no la que pretende extender la parte, incluso en caso de nulidad de la misma.

En cualquier caso, STS 13.3.2012 de la que se hace eco STS 10.7.2012 , recuerda, con base en la doctrina constitucional que invoca, que '...esta doctrina constitucional, -- consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria --, se asume y comparte por esta Sala, por imperativo además de lo establecido en el art. 5.1 LOPJ ; y, conforme a la misma, cabe concluir que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia ahora recurrida, dado que partiendo del mantenimiento del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (arg. ex arts. 93.3 y 24 CE y 42.5 LISOS ), no obstante contiene un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficientemente en la referida ulterior sentencia social el fundamento de la conclusión contradictoria; a diferencia de lo que se efectúa en la sentencia de contraste en la que se aplica de forma automática el principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social'.

Siendo así que en el presente caso, además de estar ante un Acta anulada y no ante una Sentencia firme del orden contencioso-administrativo fijando un relato de hechos probados distinto, se levantó otro Acta como es reconocido, que dio lugar a otro expediente sancionador también por incumplimiento de la recurrente de medidas de seguridad en relación con el mismo accidente de que trae causa la presente litis, que tipificó los hechos que motivaron el mismo como muy graves, imponiendo a la recurrente una sanción de 6.000 euros que resultó firme (h.p.3º).

CUARTO.-Y en su último motivo, también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia dicha recurrente, infracción del art. 123.1 LGSS en relación con los artículos 19.2 ET y 29.1 y 29.2.6 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , que estima cometidas por cuanto como aduce, por el modo de producirse el accidente, donde se destaca la conducta del trabajador en la producción del siniestro, se debe llegar a la conclusión de que en el presente caso, no puede existir imputación de responsabilidad a la empresa recurrente, ante la conducta de semejante imprudencia del trabajador, entendida como comportamiento realizado con olvido y menosprecio de los más elementales deberes de cuidado y atención. Añadiendo en síntesis, que en cualquier caso, las funciones de amantero estaban siendo desempeñadas por el capataz, que cumplió todas sus obligaciones y funciones, estando además debidamente instruidos de sus obligaciones los trabajadores, incluido el accidentado, por lo que sin la actuación del mismo, el siniestro no se hubiera producido, por lo que ninguna responsabilidad en consecuencia le es de exigir.

Motivo por tanto, que debe ser examinado junto con el formulado por la codemandada esposa del trabajador fallecido, como se dijo exclusivamente al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 123.1 LGSS para que se eleve el recargo al 50% sobre la base según aduce en síntesis, de que las funciones de amantero deben ser realizadas en exclusiva conforme al RD 485/97 de 14 de abril de Disposiciones>Mínimas en Materia de Señalización de Seguridad y Salud, por lo que la responsabilidad es exclusiva de la empresa pues si el capataz hubiese dirigido los peones y el amantero se hubiese dedicado exclusivamente a dirigir las maniobras del gruista no hubiese ocurrido el accidente.

Pues bien, sobre el recargo en materia de prestaciones que ahora nos ocupa, reproduce la STS de 26 de mayo de 2009 , lo manifestado en su pronunciamiento de 12 de julio de 2007 al recordar, como 'el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Concepto de responsabilidad (por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales') que -como señala el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal- 'se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones; como también lo hacen el 14.2 del mismo Texto Legal (al disponer que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'), el apartado 4 de su artículo 15 (cuando señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador') o el 17.1 de esta misma Norma , al establecer 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores' (previsión normativa que se manifiesta en armonía con lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio 155 de la OIT cuando 'impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores' (sent. cit.).

Es de significar además (añade el Alto Tribunal) 'que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras la STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

En aplicación de este consolidado criterio, afirma el reciente pronunciamiento de la Sala de 25 de abril de 2012 (reiterando lo ya manifestado por las del Alto Tribunal de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001, 21 de febrero de 2002, 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009; en armonía con lo expresado por este Tribunal Superior al solventar cuestiones de recargo y atendiendo a las conclusiones alcanzadas sobre el particular por la doctrina científica) que 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado (debiendo) adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'; lo que 'no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por su parte, recuerda entre otras STS de 20 de enero de 2011 haciéndose eco de la también STS de 12 de julio de 2007 , que 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima'. Pero 'cuando el daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables ... se produce (una) concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal'; supuesto en el que 'no cabe exonerar de responsabilidad al empresario... sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes...'. Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 -añade aquella primera resolución- 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'; criterio que es reiterado en la que se cita de 12 de julio de 2001 al recordar como 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Por lo que siendo así que en el presente caso, como se desprende de lo hasta ahora razonado y de lo reflejado en el relato de probados de la sentencia recurrida, el luctuoso suceso no puede atribuirse en exclusiva como pretenden recíprocamente las recurrentes, a la conducta del trabajador accidentado, pues evidentemente como se dijo, fueron los compañeros del mismo y no el capataz como era su obligación, al realizar además funciones de amantero, pese a que las mismas deben ser realizadas en exclusiva como es admitido, los que se percataron de su presencia en el radio de acción de la cuchara, no percatándose tampoco, de las voces que dieron para delatar tal presencia, dando lugar a que la misma le golpeara y por otro lado, la del trabajador, que por causas que se desconocen y pese a la orden dada por aquél para que se alejasen a la zona de proa (zona de seguridad) y pese al ruido que provoca la maniobra de orientación de la cuchara previa a su descenso, el mismo y a diferencia del resto de sus compañeros, se encontraba no obstante dentro de su radio de acción de bajada, no pudiendo evitar el fatal golpe, es por lo que ninguna de ambas infracciones pueda ser apreciada. Por lo que teniendo en cuenta igualmente, que como recuerda la STS de 19 de enero de 1996 , la norma cuya infracción se denuncia 'no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es 'la gravedad de la falta'. Configuración normativa, que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, por más que la misma pueda ser revisada en suplicación. Al concurrir en la causación del accidente ambas conductas como se ha razonado y concluye la sentencia de instancia, es por lo que la misma, que fija el porcentaje de recargo en el 30%, haciéndose eco por otra parte de la doctrina de esta Sala sobre el particular, ha de ser confirmada con paralela desestimación de ambos recursos.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la empresa J. RONCO Y CIA, S.L. y Dª. Casilda contra la Sentencia dictada el día 04 de Marzo de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en autos en reclamación de impugnación del recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad e Higiene, seguidos a instancias de la empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, la también recurrente Dª. Casilda , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el depósito de 600 € en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el núm. 1758.0000.80.0184.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital, en impreso individualizado y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.