Sentencia Social Nº 502/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00502/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103677

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000462 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000971 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Hernan

ABOGADO/A:IGNACIO BONE PALOMAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 462/2015

Sentencia número 502/2015

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 462 de 2015 (Autos núm. 971/2013), interpuesto por la parte demandante D. Hernan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 31 de marzo de 2015 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y POMPAS FÚNEBRES ZARAGOZA SL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Hernan , contra la Mutua FREMAP y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 31 de marzo de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Hernan , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la MUTUA FREMAP y frente a la empresa 'POMPAS FÚNEBRES ZARAGOZA S.L.', debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en el escrito de demanda.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- El demandante D. Hernan , nacido el NUM000 de 1980, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor-funerario, que ha venido desempeñando en distintas empresas, siendo la última, Pompas Fúnebres Zaragoza S.L. en la que prestó servicios desde el 1.12.2009 hasta el 7.11.2010, fecha ésta última desde la que se halla en situación de desempleo, habiendo percibido la prestación correspondiente.

2º.- A la fecha del accidente que se dirá, la citada Pompas Fúnebres Zaragoza S.L tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Fremap y se hallaba al corriente de sus cotizaciones.

3º.- En su desempeño laboral, el actor venía realizando tareas consistentes en la introducción del féretro en la sala velatorio, traslado a capilla, traslado a horno crematorio/cementerio, recogida de los difuntos en hospitales, residencias, domicilios, etc. acondicionamiento de cadáveres e introducción de los mismos en los féretros, conducción para todos los traslados, descarga de material y colocación en almacén, limpieza de vehículos, y recogida y entrega de documentación. En el desempeño de tales tareas, los traslados se realizan mediante la conducción del furgón o vehículo funerario, y la manipulación de cargas se realiza mediante la utilización de medios mecánicos (traspaletas para descargas camiones, carros y camillas para el traslados de los cuerpos y féretros), si bien puntualmente (no más de una vez al mes) puede ser necesaria la manipulación manual, como cuando la carga de los camiones no viene paletizada. Las tareas se llevan a cabo siempre por dos personas, si bien cuando el domicilio en que han de recoger el cuerpo no cuenta con ascensor, se realiza la recogida mediante tres personas que pueden se más si la situación concreta lo requiere.

4º.- En fecha 25.06.2010, el demandante sufrió un accidente de trabajo, cuando bajando un ataúd del furgón para colocarlo en una camilla, sintió un tirón en el cuello. El ataúd manipulado el día del accidente era de dimensiones especiales, y se encontraba ya con el cadáver (correspondiente a un hombre de gran corpulencia) en su interior, para su traslado al Instituto Anatómico Forense. Al día siguiente, el actor sufrió otro tirón similar al día siguiente, cuando tiraba de una camilla.

5º.- A consecuencia del accidente referido, el actor fue diagnosticado de esguince cervical intenso, e inició proceso de IT en fecha 28.06.2010, siendo sometido a intervención quirúrgica (microdisectomía y artrodesis C5-C6) y alta laboral el 16.02.2012 con denegación de la incapacidad permanente por parte del INSS.

6º.- En fecha 24.07.2012 el actor inicia nuevo proceso de IT, derivado del mismo accidente de trabajo, siendo intervenido nuevamente el 25.07.2012 (abordaje posterior de C5-C6 derecho), y alta médica el 11.01.2013 a la finalización del tratamiento médico-rehabilitador.

7º.- El 4.03.2013 el actor solicitó a la Mutua Fremap el inicio de expediente de incapacidad permanente, e iniciado éste, la Mutua emitió informe propuesta, con el juicio clínico laboral siguiente: 'No hay signos objetivos que indiquen la presencia de alteración funcional secundaria. En exploración no se observa atrofia muscular de la eminencia tenar o hipotenar o bíceps o tríceps del lado derecho. No hay alteración de los reflejos osteotendinosos. El paciente refiere clínica de molestias difusas sin correlación con distribución raíz afectada. Desde el punto de vista neuroquirúrgico no se valora indicación quirúrgica por la no correlación de la clínica referida con la ausencia de hallazgos radiológicos, a lo cual se debe sumar que el paciente se niega categóricamente a cualquier tipo de cirugía como alternativa. El tratamiento rehabilitador está agotado'.

8º.- Con la propuesta referida, el INSS inició expediente, emitiendo el EVI dictamen en fecha 30.04.2013, que determinaba para el actor el cuadro clínico residual siguiente, derivado de accidente de trabajo: esguince cervical, cervicalgia, hernia discal, microdisectomía (12/2011), artrodesis cervical C5-C6 (11/2012); y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación movilidad cervical en torno al 50% muy influenciada por el dolor referido, pendiente de tratamiento con radiofrecuencia.

9º.- El resolución de 7.05.2013 el INSS denegó al actor la prestación por incapacidad permanente, con fundamento en no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada en resolución de 7.08.2013.

10º.- El demandante, como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el día 25.06.2010, sufrió esguince cervical intenso. Iinicialmente se le sometió a tratamientos conservadores, que no mejoraron el cuadro clínico, objetivándose hernia discal C5-C6 en RM realizada por lo que se pautó intervención quirúrgica que fue llevada a cabo el 28.02.2011 (microdisectomía C5-C6 con colocación de caja intersomática y placa). No obstante la intervención, al persistir la clínica de dolor cervical, se le realizaron nuevas pruebas (RM y estudios PESS, con resultados normales, y EMG que informaba de radiculopatía crónica leve C5-C6-C7). Reevaluado, en RM de julio de 2012 se constató compresión radicular C4 y C5-C6, por osteofitosis con estenosis del agujero de conjunción, lo que motivó que se le realizara foraminotomía C5-C6. Tras esta intervención, se le realizó RM (septiembre de 2012) que constató recuperación del espacio foraminal C5-C6, con discreta afectación inflamatoria de la musculatura paravertebral derecha, y estudio EMG (enero de 2013) con signos de afectación neurógena crónica en relación con moderada radiculopatía cervical crónico-residual C6 derecha, sin progresión en relación con estudios anteriores. Al momento de su valoración por el EVI, a la exploración el actor no presentaba contractura paravertebral cervical, presentaba arcos de movilidad limitados en los últimos grados; en las extremidades superiores, presentaba fuerza global en la derecha de 4+/5 y de 5/5 en la izquierda, con leve amiotrofia del bíceps derecho y ROT presentes.

11º.- Desde el año 2011 el actor está en tratamiento en la Unidad del Dolor del Hospital Miguel Servet, habiéndosele realizado infiltraciones con anestésico local y radiofrecuencia, y actualmente en tratamiento con Lyrica 25-0-75 y Zaldiar c/ 8 horas.

12º.- Desde el 17.03.2014 el actor viene siendo atendido en la USM Miraflores, por presentar ansiedad, compatible con trastorno adaptativo, con síntomas mixtos de ansiedad/depresión, en tratamiento con Escitalopram 15 mg/24 horas y Trazodona por la noche, más tratamiento psicológico.

13º.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total y parcial solicitadas asciende a 3.198,00 € (base máxima de cotización), cifrándose la indemnización para la incapacidad permanente parcial en 76.752,00 €, extremos ambos sobre los que no existe controversia.

14º.- Con motivo de accidente sufrido por el trabajador, se siguió expediente de recargo de prestaciones que concluyó con resolución del INSS de fecha 30.04.2014 declarando la responsabilidad de la empresa Pompas Fúnebres Zaragoza S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el actor, y declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social se incrementaran, con cargo a la empresa, en un 30%. La resolución referida se basa en lo que determina el acta de infracción levantada a la empresa por dicho accidente que entiende que la causa el accidente fue la manipulación manual de una carga de excesivo peso, sin utilizar medios mecánicos y sin adoptar por la empresa medidas organizativas tendentes a reducir el riesgo, ya que una vez que la empleadora debía tener previsto y adoptar las medidas necesarias para evitar o reducir al máximo el riesgo.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del demandante de que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual. Contra ella recurre en suplicación el actor, formulando dos motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que postula la revisión de los hechos probados décimo y tercero.

La parte recurrente pretende sustituir el ordinal décimo, que describe las dolencias del actor, por otro en el que conste que un informe de un facultativo de un Servicio de Neurocirugía tiene un determinado contenido, otro informe del mismo Servicio realiza determinadas aseveraciones y un tercer informe de una Unidad del Dolor realiza otras afirmaciones. El recurrente pretende introducir en el relato histórico sendos 'hechos indirectos'. La pretensión no puede prosperar. El objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos. Sin embargo, el recurrente no pretende introducir en el 'factum' su versión de la controversia litigiosa sino únicamente que unos documentos tiene un determinado contenido. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala nº 624/2010, de 22-9 ; 717/2010, de 20-10 ; 718/2010, de 20-10 ; 908/2010, de 9-12 ; 881/2011, de 14-12 ; 133/2012, de 21-3 ; 633/2012, de 7-11 ; 714/2012, de 19-12 ; 742/2012, de 28-12 ; 247/2013, de 22-5 y 211/2014, de 9-4 ), por lo que procede desestimar este motivo.

SEGUNDO .- En el hecho probado tercero se describen las tareas que realizaba el actor. La parte recurrente pretende incluir una descripción mucho más extensa de las mismas con base en el análisis del puesto de trabajo elaborado por Fremap y en un informe de la Inspección de Trabajo. Sin embargo, la propia Juez de lo Social, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, se refiere al citado análisis, cuyo contenido esencial reproduce, describiendo minuciosamente las tareas fundamentales del puesto de trabajo del demandante, lo que hace irrelevante esta pretensión revisora.

TERCERO .- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso siguientes, formulados al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se denuncia la infracción del art. 137.4 y del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que la profesión habitual del actor: conductor funerario, precisa esfuerzos físicos muy intensos de carga de pesos que el demandante no puede realizar, postulando que se le declare afecto de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Para resolver adecuadamente la pretensión formulada con carácter principal ha de tenerse en cuenta que el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable 'ex' disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , considera la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado por que el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta y conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Y respecto de la pretensión subsidiaria, el art. 137.3 de la LGSS , en la redacción aplicable 'ex' disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total. Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo.

CUARTO .- El demandante sufrió un accidente laboral que le causó un esguince cervical intenso. Padece las dolencias cervicales prolijamente reseñadas en el hecho probado décimo, que motivaron dos intervenciones quirúrgicas. Una RM posterior constató la recuperación del espacio foraminal C5-C6, con discreta afectación inflamatoria de la musculatura paravertebral derecha. Y una EMG evidenció signos de afectación neurógena crónica en relación con moderada radiculopatía cervical crónico-residual C6 derecha, sin progresión en relación con estudios anteriores. La exploración por el EVI reveló que el demandante no presentaba contractura paravertebral cervical y tenía arcos de movilidad limitados en los últimos grados, con fuerza global en la extremidad superior derecha de 4 +/5 y en la izquierda de 5/5, con leve amiotrofia del bíceps derecho y ROT presentes.

Asimismo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se afirma con valor fáctico: 'Si bien el actor refería clínica de molestias difusas éstas no se tenía correlación con la distribución raíz afectada (C6 derecha); además, en ese momento, y tras el control de RNM y TAC cervical realizados se constató que presentaba buena descompresión foraminal C5-C6 derecha, sin que la raíz C6 derecha presentara compresión foraminal, y sin que, tras estudio de EMG realizado se constatara progresión alguna en relación con estudios anteriores, que informaban de moderada radiculopatía crónico-residual C6 derecha, no constatándose signos agudos de denervación activa en ninguno de tales estudios. El actor alega que continúa presentando dolor cervicobraquiálgico derecho, que es lo que lleva al Dr. Carlos Antonio , del Servicio de Neurocirugía del Hospital Miguel Servet (donde no se ha tratado al demandante) a concluir que presenta limitación importante de su calidad de vida y que se recomienda evitar la realización de esfuerzos físicos, coger pesos o mantener posturas prolongadas. Y es cierto que el actor está siendo atendido en la Unidad del Dolor desde el año 2011. Sin embargo, como ha informado el perito Dr. Luis Pablo en el acto del juicio, el resultado de la cirugía a que se sometió el actor es bueno, pues se consiguió abrir el agujero por el que sale la raíz de C6, que inerva la extremidad superior derecha, sin que haya progresado, por lo que no puede hablarse de fracaso de la cirugía. Constan en autos informes de RM de columna cervical de 26.09.2012, que informa de la recuperación del espacio foraminal C5-C6, aun con discreta afectación inflamatoria de la musculatura paravertebral derecha, y un estudio EMG de 2.01.2013, del que resultan signos de afectación neurógena crónica en relación con moderada radiculoptía cervical crónico residual C6 derecha (que el perito explica corresponde con la cicatriz que queda de la afectación inicial que tuvo antes de proceder a la liberación de la raíz) pero sin signos agudos de enervación. Los resultados de estas pruebas objetivas realizadas al demandante no justifican, en modo alguno, el dolor de tipo neuropático y de la entidad invalidante que pretende en demanda. Por lo demás, a la exploración que el propio EVI realiza con ocasión de la reclamación previa del actor, se constató que el demandante no presentaba contractura paravertebral cervical, y que solo estaba limitado en los últimos grados de los arcos de movilidad cervical, con fuerza global en la extremidad superior derecha de 4+/5 y de 5/5 en la izquierda, con leve amiotrofia del bíceps derecho y ROT presentes'.

QUINTO .- A juicio de esta Sala, las citadas secuelas, examinadas en su conjunto, carecen de gravedad como para concluir, 'ex' art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que imposibiliten al actor para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor-funerario, que no exige realizar esfuerzos físicos incompatibles con las citadas dolencias, debiendo hacer hincapié en que no presentaba contractura paravertebral cervical, los arcos de movilidad solo estaban limitados en los últimos grados y conservaba fuerza global en la extremidad superior derecha de 4+/5 y en la izquierda de 5/5, con leve amiotrofia del bíceps derecho y ROT presentes, considerándose probado que presentaba buena descompresión foraminal C5-C6 derecha, sin que la raíz C6 derecha presentara compresión foraminal, sin signos agudos de denervación activa. La Juez de lo Social ha atribuido credibilidad al perito Don. Luis Pablo , quien sostuvo en el acto del juicio que el resultado de la cirugía a que se sometió el actor fue bueno, consiguiendo abrir el agujero por el que sale la raíz de C6, afirmando que las pruebas objetivas no justifican el dolor de tipo neuropático y de la entidad invalidante que se afirma en demanda. A la luz de los citados extremos, forzoso es concluir que no se ha probado que su cuadro secuelar le impida realizar las tareas fundamentales de su profesión.

SEXTO .- Y respecto de la pretensión subsidiaria de que se le declare afecto de incapacidad permanente parcial, a juicio de este Tribunal, las referidas secuelas tampoco tienen en la actualidad la entidad suficiente a los efectos de calificar tales mermas como tributarias de la incapacidad permanente parcial, pues no se ha acreditado, 'ex' art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que le ocasionen una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual de conductor-funerario, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 462 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.