Sentencia Social Nº 502/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140004845

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 31/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 415/2014

Recurrente: Luis Pedro

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA

Representante:

Sentencia Nº 502/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis Pedro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Pedro sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/09/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Luis Pedro presta servicios para la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de educador, grupo II, en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Victoria' de Torre del Mar (Málaga).

2º El 7 de septiembre de 2010, por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, se emitió informe técnico sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad del personal adscrito al Centro de Protección de Menores Virgen de la Victoria de Málaga - documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada-.

3º Por el director del Centro, en fecha 9 de septiembre de 2015, se emitió el informe que obra al documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada-.

4º El centro tiene asignados 21 menores, habiéndose registrado una ocupación media mensual de 18,89 menores en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2013 y el 31 de enero de 2014; en el mes de enero de 2014 se superó la ocupación con 21,39 menores.

5º Mediante sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad , se desestimó la pretensión de abono del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por un periodo anterior.

6º En fecha 3 de febrero de 2014 presentó reclamación administrativa previa solicitando el abono del plus por el periodo comprendido entre los meses de febrero de 2013 y enero de 2014. La reclamación no consta resuelta en forma expresa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades por plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de censura jurídica, sin interesar la revisión de hechos probados, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , al entender que infringe el Acuerdo contenido en el BOJA de 3-3-1998 relativo al procedimiento de concesión, y art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía y la doctrina judicial que cita, alegando que ha agotado debidamente la vía previa y concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus en el período objeto de reclamación, solicitando la estimación de la demanda.

SEGUNDO: El demandante viene prestando servicios como educador, grupo II, en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Victoria' de Torre del Mar (Málaga), dependiente de la Junta de Andalucía, y realizando las tareas propias de esta categoría profesional, y reclamó en vía jurisdiccional el indicado plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, sin suerte en la instancia.

Por la sentencia de instancia se desestima la demanda exponiendo la magistrada de instancia las razones que le llevan a la denegación del plus reclamado, que consisten en que no consta el sometimiento a la mencionada Comisión, lo que no ha sido combatido por la parte recurrente en esta vía al no formular motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y, por tanto, no hay pronunciamiento del órgano competente para su reconocimiento, pero la parte recurrente alega que ha agotado debidamente la vía previa y concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus en el período objeto de reclamación, solicitando la estimación de la demanda.

TERCERO: La cuestión litigiosa planteada había sido analizada por la Sala, entre otras, en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 818/2.014 y en las que ésta cita, y las que cita la parte recurrida.

Ya en la referida sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 818/2.014 se razonaba por la Sala que habida cuenta de la STS de 13-13-2002 en RCUD nº1441/2002 Roj: STS 8383/2002 , que se cita en la sentencia recurrida, es obligado cambiar criterios anteriores de la Sala, pues como en la misma se declara 'Hay que aclarar que no estamos en el presente caso ante una cuestión relativa al mero incumplimiento de un trámite previo ante la Comisión del Convenio que, de conformidad con una reiterada doctrina de esta Sala, no tendría acceso a la casación (sentencias de 18 de octubre de 2.000 , 22 de diciembre de 2.000 y las que en ella se citan), sino ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria', e igualmente la sentencia de 24/04/2013 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sevilla en Recurso de Suplicación 3029/2011 Roj: STSJ AND 2881/2013 al declarar que 'la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2012 , -aunque en relación con la CIVEA y la reclamación de un complemento del personal laboral al servicio de al Administración General del Estado-, no puede sustraerse a la negociación colectiva la resolución de esta cuestión Por lo tanto, a pesar del tiempo transcurrido, no puede resolver este órgano judicial', aunque, en el caso que se analizaba en aquélla, se desestimaba el Recurso de Suplicación, con doctrina de aplicación al presente, al no constar que la parte demandante haya formulado solicitud de reconocimiento a la Comisión del Convenio el presente proceso.

Y por la sentencia del Pleno de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1535/2015 , seguida ya por la la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1626/15 , se establece nueva doctrina de aplicación al caso presente, declarando ésta última que 'Sentado lo anterior, aun siendo innegables los numeros precedentes en los que se ha dado respuesta judicial a la pretensión de los trabajadores relativas al plus de penosidad previsto en el citado artículo 58.14 del CCOL, la falta de agotamiento de la vía previa, que la sentencia de instancia acoge para rechazar la demanda de los trabajadores, ha de ser esencialmente acogida, si bien en atención a la nueva doctrina contenida en la reciente sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [REC 1535/2015 ], en la que se ha analizado las consecuencias de la falta de resolución de la Comisión convencional, en los casos que se haya presentado la solicitud de reconocimiento del plus (como lo ha sido en este caso, una vez acogida la revisión de los hechos probados, según se ha razonado en el fundamento de derecho tercero y cuarto de esta sentencia), en relación con la prescripción de la acción.

En dicha sentencia plenaria -que contiene un voto particular discrepante de uno de los miembros de la Sala- se parte del citado artículo 58.14 del CCOL, según el cual el plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

Pero especialmente, se atiende a la Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2:

1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses:

1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente>.

A la vista de la anterior regulación, en particular, el apartado 2.1.7, según el cual la resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente,la Sala, entendiendo que el procedimiento de reconocimiento del plus aún no ha concluido, tal y como reconocen ambas partes litigantes,afirma que es evidente que la reclamación formulada por la demandante no puede entenderse prescrita respecto del período de tiempo anterior al mes de mayo de 2012, ya que, realmente no se ha producido el hecho -reconocimiento del plus-del que se derivaría el derecho al cobro del mismo desde la fecha de la solicitud, es decir, desde el 27 de mayo de 2008. Así que, más que ante un supuesto de interrupción de la prescripción por la tramitación del aludido procedimiento ante la Comisión del Convenio Colectivo, nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción para la reclamación efectuada en la demanda. Por ello, la Sala rectifica el criterio expuesto en sentencias anteriores, entre ellas, la sentencia de 13 de febrero de 2014 -recurso 1571/2013 -, en la que se basa la sentencia recurrida, y concluye que la reclamación formulada por la demandante no se encuentra prescrita respecto del período reclamado anterior al mes de mayo de 2012.

Así mismo, dicha sentencia del Pleno, se hace eco de las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 [ROJ STS 8648/2012 ] y 17 de diciembre de 2014 [ROJ STS 3795/2014 ], dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, cuya doctrina ha sido acogida, al resolver un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación, por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 [ROJ STSJ AND 2881/2013]. Y luego de precisar que, aunque las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas es sustancialmente idéntica, llega a la conclusión, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de la demandante,(...) de que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada( sentencia de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [REC: 1535/2015 ])'.

CUARTO: En consecuencia, aplicando la nueva doctrina que acaba de citarse al supuesto sometido a consideración, es claro que la falta de respuesta de la Comisión a una solicitud, impide que se reconozca el derecho a percibir el plus reclamado, pero es que además en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no consta que la parte demandante haya formulado solicitud de reconocimiento a la Comisión del Convenio, lo que no aparece en los hechos probados ni se interesa su adición o modificación, no bastando las alegaciones de la parte recurrente, y al no ser sustituible el acuerdo de la Comisión por la resolución judicial, debiendo articularse convencionalmente los medios precisos para que la indicada Comisión adopte las resoluciones requeridas.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Pedro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de MÁLAGA de fecha 22/09/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Luis Pedro contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.