Sentencia Social Nº 502/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6373/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8002748

JSP

Recurso de Suplicación: 6373/2015

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 29 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 502/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 29 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Despido nº 26/2014 y siendo recurridos Diversey España Services, S.L.U. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Casimiro frente a DIVERSEY ESPAÑA SERVICES,S.L.U. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) en reclamación por DESPIDO de la misma con efectos de 16/12/2013 y estimo el mismo procedente convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Absuelvo por tanto a la empresa demandada de las pretensiones que la demanda contenía y correlativamente al FOGASA. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Casimiro ha prestado sus servicios por cuenta y orden de a DIVERSEY ESPAÑA SERVICES,S.L.U. a la que fue trasferido de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores con efectos de 03/05/2012 sin modificación de sus condiciones de empleo, conservando su antigüedad de 02/05/1975 a todos los efectos, incluida la indemnización por despido, y también su categoría profesional, salario, horario y todas las demás condiciones de su trabajo.

La categoría/grupo profesional del actor era de Grupo Profesional 7 en el puesto de trabajo de AR Manager Spain.

El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores y se halla vinculado a la empresa por un contrato indefinido a tiempo completo

Segundo.- Los rendimientos del trabajo del actor en el año 2013 en DIVERSEY ESPAÑA SERVICES,S.L.U por el periodo de prestación de servicios de 01/01/2013 a 16/12/2013 ascendieron a 78.909,22 euros anuales o 225,45 euros brutos diarios.

Tercero.- Mediante carta fechada a 16/12/2013 la empresa DIVERSEY ESPAÑA SERVICES,S.L.U comunicó al actor su despido disciplinario en base a los artículos 61 apartado 17 del Convenio general de químicas y el articulo 54.2 ET .

La carta indicaba que la empresa había tenido conocimiento de la declaración por escrito y firmada por la Sra. Inmaculada en la que manifestaba que el 21/12/2013 usted le solicitó si podía hacerle una fotografía sobre las 13:30 horas y ambos entraron en el despacho de reuniones ubicado en la zona corporate de la empresa, donde tras pedirle a la Sra. Inmaculada que se quitara la chaqueta para haber la fotografía a lo que ella accedió, hizo la fotografía con su teléfono móvil. Luego le pidió que se sentara en una silla y cruzara las piernas para hacerle otra fotografía comentándole a la vez 'tienes unas buenas cachas' y haciendo la fotografía. A continuación siguió preguntándole si había cambiado de sujetador por parecerle que usaba una talla más grande y le sugirió hacer una fotografía posando donde se pudiera ves más escote, y en ese momento a la vista de la pregunta y en tal situación la Sra. Inmaculada marcho de la sala inmediatamente.; y tambien que el 3/12/2013 la empresa convocó al Sr. Casimiro a una reunión en la que estaban los Sres. Maximo y Jose Francisco que se identifican en la misma como Director de personal y Jefe de Admon. Personal y Relaciones laborales respectivamente, donde le informan de la denuncia de la empleada y que ante ello respondió que los hechos eran ciertos y mostro las fotografías de su teléfono móvil, y al final de la reunión se le solicitó que presentaran por escrito sus alegaciones detallando lo ocurrido, indicando la carta que el escrito fue remitido por vía de correo electrónico el 04/12/2013 en que reconocía los hechos imputados en la reunión mantenida.

Tras esta exposición de hechos continúa la carta exponiendo la calificación que tal hecho merece a la empresa y finaliza con la imposición de la sanción.

Cuarto.- Tras la conversación mantenida el 03/12/2013, el actor remitió a la empresa por via de correo electrónico su versión de lo ocurrido el 21/11/2013 sobre las 13:30 horas. En su relato el actor expone que si le pidió unas fotos y que la Sra. Inmaculada accedió y que se hicieron en la Sala de reuniones, y expone en su escrito entre oras consideraciones que no tuvo ninguna mala intención por su parte y que consideraba que ni de palabra pensamiento u obra se había comportado inadecuadamente que las conversaciones fueron fuera del horario de trabajo y que si no se sacaban de contexto las conversaciones se habían llevado a cabo de forma normal y natural entre dos personas mayores debidamente preparadas, con buen ambiente y respeto mutuo y sin intención de violentar forzar o inmiscuirse en la vida de la Sra. Inmaculada , considerando en relación al motivo de solicitar las fotos una cosa normal.

En su comunicación por correo electrónico el actor aparte de relatar los hechos del día 21/11 expone que la relación que mantiene con la Sra. Inmaculada a nivel laboral no es positiva remontándose en su exposición de hechos al año 2007 en adelante hasta el mismo año 2013 en cuanto a ese tema.

Quinto.- La empresa comunicó al Comité de empresa el tema de los hechos ocurridos de forma verbal y del mismo modo la decisión de despedir al Sr. Casimiro . No realizando el comité como órgano ningún comentario a tal decisión.

Por escrito la empresa se dirigió al Comité de Empresa como organismo el dia 16/12/2013 entregando tanto las declaraciones por escrito de la trabajadora denunciante como del Sr. Casimiro identificando esa documentación como 'La documentación relativa al expediente disciplinario incoado al Sr. Casimiro el pasado 3 de diciembre de 2013'.

El Sr. Casimiro no se dirigió al Comité de empresa con anterioridad al 16/12/2013.

Sexto.- La Sra. Inmaculada entregó su denuncia de los hechos ocurridos el 21/11/2013 por escrito el día 29/11/2013

Séptimo.- Cuando el Sr. Casimiro pidió a la Sra. Inmaculada hacerle unas fotografías, la misma aceptó y fueron a un despacho junto a la sala para hacerlas accediendo a quitarse la chaqueta para ello. Al dirigirse a ella el Sr. Casimiro refiriéndose a sus 'cachazas' y 'pechazos', puso fin a la situación y salió del despacho donde se encontraban, saliendo también el Sr. Casimiro .

Octavo.- Casimiro ocupa dentro del organigrama de la empresa una posición jerárquica superior a la Sra. Inmaculada y además de ella tiene bajo su mando a otras 5 personas.

Noveno.- Por el actor se presentó solicitud de conciliación el 08/01/2014, celebrándose el acto el 07/03/2014 que termino sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre el trabajador despedido contra la sentencia de instancia que ha declarado la procedencia del despido disciplinario efectuado. Conforme a los hechos declarados probados el trabajador ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 2 de mayo de 1975 y ostentaba en la actualidad la categoría de grupo profesional siete en el puesto de trabajo de AR Manager Spain, con salario bruto anual de 78.909,22 ?. Por carta de 16 de diciembre de 2013 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario. Con anterioridad el 3 de diciembre de 2013 la empresa convocó al trabajador a una reunión en la que estaban el director de personal y el jefe de administración de personal y relaciones laborales, donde el recurrente fue informado de la denuncia efectuada por escrito por la empleada que estaba a sus órdenes, doña Inmaculada , sobre acoso sexual, y se le solicitó que presentara por escrito sus alegaciones detallando lo ocurrido, escrito que obra en autos y que fue remitido por correo electrónico el 4 de diciembre de 2013, en el que el recurrente exponía que le pidió hacer unas fotos de ella, la cual accedió, y que se hicieron en la sala de reuniones; conforme al hecho probado cuarto expone en su escrito entre otras consideraciones que no tuvo mala intención por su parte y que consideraba que no se había comportado inadecuadamente en las conversaciones, que fueron fuera del horario de trabajo y que se habían llevado a cabo de forma normal y natural entre dos personas mayores debidamente preparadas conviene ambiente y respeto mutuo y sin intención de violentar forzar o inmiscuirse en la vida de la señora Inmaculada , considerando cosa normal solicitar las fotos. Conforme al citado hecho en su comunicación por correo el actor aparte de relatar los hechos del día 21/11 expone que la relación que mantiene con la trabajadora nivel laboral no es positiva, remontándose en su exposición a hechos del año 2007 en adelante hasta el mismo año 2013.

Conforme al hecho probado quinto la empresa comunicó al Comité el tema de los hechos ocurridos de forma verbal y del mismo modo la decisión de despedir al trabajador, sin que el Comité de Empresa realizará ningún comentario a tal decisión . Por escrito la empresa se dirigió al Comité de Empresa como organismo el mismo día del despido 16 de diciembre de 2013, al que entregó tanto las declaraciones de la trabajadora denunciante como el escrito del señor Casimiro identificando tal documentación como ' la documentación relativa al expediente disciplinario incoado al señor Casimiro el pasado 3 de diciembre de 2013 '.

Conforme al hecho probado séptimo cuando el trabajador pidió a su subordinada hacerle unas fotografías, la misma aceptó y fueron a un despacho junto a la sala para hacerlas, accediendo a quitarse la chaqueta para ello. Al dirigirse a ella el señor Casimiro refiriéndose a sus 'cachazas' y 'pechazos', puso fin a la situación y salió del despacho donde se encontraban, saliendo también el señor Casimiro . Conforme al hecho probado octavo el trabajador ocupa dentro del organigrama de la empresa una posición jerárquica superior a la de la trabajadora y además de ella tiene bajo su mando a otras cinco personas.

La sentencia recurrida ha declarado la procedencia del despido efectuado, tras analizar en primer lugar la forma de realización del expediente disciplinario, que en definitiva entiende que es correcto, pues se han cumplido a su juicio las normas del Convenio Colectivo de químicas que exige la 'tramitación de expediente o procedimiento sumario en que se ha oído el trabajador afectado'. Entiende la sentencia que si bien la comunicación al actor de las faltas atribuidas no se realizó por escrito sino de palabra en la reunión que se mantuvo, el día 3 de diciembre de 2013, el trabajador remitió al día siguiente 4 de diciembre de 2013 un correo electrónico del que se desprende claramente que conocía con precisión la imputación, de forma que contestó con todo lujo de detalles, añadiendo incluso más de lo que se le pedía cuando dedicó gran parte del escrito con sus alegaciones además de relatar los hechos del día 21 de noviembre a especificar los avatares de su relación laboral con la trabajadora. En suma, entiende la sentencia recurrida que aparte de la forma verbal y no escrita del inicio del expediente, se ha tramitado este correctamente dando oportunidad al trabajador de contestar, lo que hizo efectivamente con adecuado conocimiento de causa, y en que asimismo se dio traslado al Comité de Empresa, previamente al despido y simultáneamente a éste, sin que efectuara alegación alguna.

En cuanto al fondo del asunto entiende que las hechos producidos ostentan un grave contenido humillante, ofensivo e incluso intimidador, de forma que entiende que son justa causa de despido.

Segundo.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de que se diga que 'cuando el señor Casimiro pidió a la señora Inmaculada hacerle unas fotografías, la misma aceptó y fueron a un despacho junto a la sala para hacerlas, accediendo la señora Inmaculada a quitarse la chaqueta para hacer una fotografía, y el actor procede a realizarle una fotografía con el móvil . seguidamente le pide que se siente en una silla y crucé las piernas para hacer otra fotografía, en este instante le hace el comentario 'tienes unas buenas cachas', haciéndole una fotografía con su teléfono móvil . a continuación el señor Casimiro le pregunta si se ha cambiado de sujetador ya que le parece que llevar una talla más grande y le sugiera cero otra fotografía posando donde se le pueda ver más el escote. Ante esta situación creada la señora Inmaculada decide abandonar el despacho de forma inmediata y marcharse a comer '. Funda el recurrente su modificación en la carta de despido, a la que reproduce literalmente, pretendiendo en su recurso que no se puede declarar probado cosa distinta de la que en la misma se contiene. La modificación no puede ser realizada en la medida en que el hecho probado actual coincide sustancialmente con el contenido de la carta, en base a la declaración testifical de la trabajadora, tal como señala la sentencia en su fundamento de derecho primero, de modo que no se aparta de forma sustancial del contenido de la carta de despido, que resume conforme a la declaración de la trabajadora; el hecho de que la carta no contenga alguna expresión que si contuvo la declaración testifical realizada en el acto de juicio no afecta a su posibilidad de inclusión, pues el contenido de la carta no precisa declarar exhaustivamente todas y cada una de las circunstancias fácticas ocurridas, sino meramente ofrecer todos los elementos necesarios para la adecuada defensa del trabajador despedido.

Pretende en segundo lugar el recurrente la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que se diga que 'la empresa no comunicó la decisión de despedir al señor Casimiro hasta el día 16 de diciembre de 2013, fecha en la que hizo el despido. No habiendo procedido a informar con carácter previo al Comité de Empresa, ni haber solicitado del mismo un informe sobre los hechos para unir al expediente disciplinario, y ello fue como consecuencia de no haber iniciado el expediente sumaría al conforme a lo establecido en el artículo 62 del Convenio Colectivo general de la Industria Química.

La modificación no puede ser realizada en la medida en que contiene una valoración sobre la realización o no de un expediente sumaría al previo en los términos del Convenio Colectivo, sin especificar concretamente en las circunstancias de este expediente en base a las que pueda determinarse si este expediente existió conforme la norma o no. Tal hecho se determinará de infracción de ley que se articula asimismo por el recurrente, por lo que la modificación, que por otra parte predetermina su sentido, no puede ser realizada.

Pretende en tercer lugar la adición de un nuevo hecho probado 10º según el que 'el actor nunca había sido sancionado por la empresa con anterioridad, ni amonestado, ni lo por hechos de igual índole ni por ningún otro'. La sentencia no hace referencia a ninguna sanción previa, sin que conste tampoco en los autos ningún documento o pericia en base al que pueda realizarse la afirmación pretendida. Al deberse de realizarlas todas las modificaciones del recurso de suplicación en base a documentos o pericias que demuestren de forma evidente la equivocación del juzgador, la modificación no puede ser realizada.

Pretende finalmente la adición de un nuevo hecho probado 11º según el que 'la empresa no le entregó por escrito al actor ningún expediente contradictorio, en el que se le indicara exactamente cuáles eran los hechos que podía motivar una sanción, tan solo le comentó de forma verbal que la señora Inmaculada había denunciado unos hechos ocurridos el día 21 de noviembre de 2013, ni le entregaron copia de la denuncia presentada por doña Inmaculada y le solicitaron que hiciera un escrito dando su versión de los hechos, pero ningún caso que presentara alegaciones ni que mostrara su oposición. Tampoco se le informó por escrito de cuáles podían ser los efectos del expediente contradictorio, pues ningún expediente se instruyó tampoco se otorgó por escrito ningún plazo para contestar. Tampoco se le dio copia del expediente al Comité de Empresa para que éste pudiera valorar los hechos o hacer su informe si lo creyera conveniente, entregando el expediente al Comité de empresa el día 16 de diciembre de 2013 fecha del despido, tampoco estuvo presente ningún representante de los trabajadores en la reunión celebrada el día 3/12/2013 y en la que estuvo presente el señor Casimiro y los señores Maximo y Jose Francisco que se identificaron en la misma como director de personal y jefe de administración, y la empresa nombró ningún instructor del expediente'. La sentencia ya especifica detalladamente el modo en que el expediente disciplinario se realizó, con todos los detalles necesarios para poder resolver sobre su adecuada o inadecuada realización conforme a las exigencias del Convenio Colectivo.

Ninguna precisión es necesaria de las ahora realizadas, ya que todas ellas de forma positiva o negativa se contienen ya en la actual redacción de los hechos de la sentencia recurrida. Por ello la modificación es innecesaria.

Tercero.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 62 del Convenio Colectivo General de la Industria Química sobre la tramitación de expediente disciplinario sumario previo.

Dispone el artículo 62 referido, en lo que ahora interesa, que 'la sanción de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que se ha oído el trabajador afectado de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación: 1. La dirección de la empresa notificada al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos. 2. en dicho escrito se haga constar en el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o predio de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a tres días. 3. una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la dirección de la empresa, valorando estas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los artículos 59,60 o 61 en que queda tipificada, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de esta última. De no constatarse la existencia de conducta sancionable se le notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente. 4. de todo lo actuado la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que el propio afectado, así como a los delegados sindicales del sindicato al que pertenezca al trabajador cuando el dato de la afiliación sea conocido por la empresa.

En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al trabajador afectado, de toda sanción que se imponga'.

En el presente caso, conforme a los hechos declarados probados y su desarrollo en el fundamento de derecho cuarto, resulta que al actor se le comunicó de palabra en una reunión de forma exacta y precisa cuál era el contenido de la denuncia de hechos que por escrito la señora Inmaculada había presentado a la empresa sobre lo ocurrido en fecha 21/11/2013. La sentencia señala que en consecuencia recurrente conoció de forma clara y precisa el contenido de la denuncia por las informaciones que se le dieron en la referida reunión.

Se solicitó al actor que por escrito ofrecieron su versión de los hechos ocurridos el 21/11/2013, cosa que hizo por escrito mediante correo electrónico en los folios 106 y siguientes, y que fue remitido el 4 de diciembre de 2013 a las 11,08 horas de su mañana y con todo lujo de detalles, que obra en autos. De este correo resulta con claridad por las propias manifestaciones del recurrente que efectivamente se le informó de todos los hechos esenciales de la denuncia presentada por la trabajadora, pues en el escrito contesta pormenorizadamente a cada una de ellos. No se trata pues de que exista por mera declaración testifical la afirmación de que el trabajador fue informado de los hechos esenciales, sino de la situación muy diferente de que por el propio escrito de descargo que él presentó resulta la contestación a todos los hechos esenciales que el escrito de la trabajadora, que obra en el folio 104 de los autos, contiene. No puede haber pues duda alguna en el presente caso de que efectivamente el trabajador conoció el contenido concreto de la denuncia de la trabajadora y que consistir huía la imputación de los cargos que le efectuaba la empresa, pues el trabajador respondió concretamente en el escrito indubitado que el redactó a todos los puntos de tales cargos. Es necesario pues recalcar que no existió indefensión alguna en el trabajador, en la medida en que fue informado exactamente del contenido de la denuncia que la empresa pasaba a su vez a atribuirle. Tal afirmación no deriva, ha de reiterarse, de una prueba personal que manifieste que efectivamente la comunicación se hizo, si no del propio reconocimiento expreso efectuado por el trabajador en su escrito de alegaciones de que realmente se hizo, lo cual resulta de la contestación precisa que efectúa a todos los cargos.

En tales condiciones, la cuestión es pues que realmente los cargos no se efectuaron por escrito, sino de palabra, pero que realmente se efectuaron con todos los elementos necesarios para evitar cualquier indefensión del trabajador, que que un ocio exactamente desde el principio que era lo que la empresa le atribuía, como consecuencia de trasladarle de forma concreta la denuncia escrita efectuada por la trabajadora. En un caso como el presente, en que es indubitado y por tanto indiscutible, que se trasladó de forma exacta el contenido de la imputación, el hecho de que ello se hiciera de palabra y no por escrito, no implica un defecto del expediente tal que pueda conllevar la improcedencia del despido por razones formales. Tal improcedencia está fundada en la eventual indefensión producida al trabajador por desconocimiento de los hechos atribuidos, y por tanto por imposibilidad de adecuada defensa de su posición. Si tal razón de la ley no existe, al descartarse completamente cualquier posibilidad de indefensión, cuando consta que realmente se comunicó al trabajador de forma clara e inteligible las imputaciones que dieron lugar al expediente, entonces no puede sostenerse que la forma verbal y no escrita de la comunicación implique la transformación del despido en improcedente, por la razón de que no existe la causa fundante de tal declaración, que es la posibilidad de indefensión del trabajador. Esta posibilidad, como meramente tal, ni siquiera existe en el presente caso, pues está completamente excluida por el contenido rotundo de los hechos declarados probados, de que el trabajador contestó punto por punto a todos los aspectos esenciales de la imputación.

Así, conforme al escrito del trabajador, que como ya se ha dicho consta en el folio 106 y siguientes de los autos, ' Inmaculada se acerca retirar su prenda de abrigo que tenía colgado en un perchero que se encuentra entre los puestos de trabajo de... Con el fin de ir a comer. Aprovecho la ocasión para comentarle que ya estaba solucionado el tema de asignación de inglés y que Carina procedía a dar orden de pago de lo pendiente. Inmaculada comenta que estupendo, que le viene muy bien para el viaje que tiene programado realizar con su marido a Jordania durante la segunda semana del mes de diciembre. Le comento que está muy guapa y Inmaculada responde con un muchas gracias y se queda apoyada en mi mesa. En este momento le solicitó que si me puede conceder un deseo y me dice que sí que qué quiero. Le pido una/unas fotos y accede, como había personal en la planta en este momento establecemos entrar en la sala de reunión hacía, con el fin de no dar inconvenientes. En la sala de reuniones, estuvimos muy poco tiempo ya que realmente soy un inepto en temas de fotografía y todas las hice mal, lo poco que salió fue gracias a la ayuda de Inmaculada y aún así la calidad deja mucho que desear. Durante el tiempo que estuvimos la mayoría de la conversación se refirió a lo mal que hacía yo las fotos, la ayuda de Inmaculada para mejorar y las poses de Inmaculada para que saliese lo mejor posible . después de varios intentos y sacar una sola foto regular de Inmaculada de pie me comentó y ahora que y le pedí que si se podía sentar para hacer una foto enseñando las piernas, Inmaculada acceder con el comentario 'va... Si yo no tengo piernas y le respondí que nos engañase que tiene muy buenas cachas. También surgió un comentario sobre escotes, Inmaculada aseveró que no tenía problemas ya que no tenía nada que enseñar y mi comentario fue que ahora las mujeres dependiendo del sujetador marcan el volumen. Salimos juntos de la sala de reuniones, con dos comentarios previos: Casimiro , desde luego como fotógrafo no me ganaré la vida. Inmaculada no te quejes que también tiene las fotos del otro día cuando llevaba la falda... '

A continuación sigue una exposición sobre las intenciones del recurrente en aquel momento y sobre circunstancias laborales de años de evolución.

De este escrito de descargos resulta pues con claridad que no existió indefensión alguna al trabajador, en la medida en que pudo defenderse adecuadamente presentando la versión de los hechos tal como él los entendía, de los que resulta que efectivamente tuvo conocimiento concreto de los hechos que le eran imputados, al responder a los mismos, y reconocerlos además en sustancia. Además en la carta se indica expresamente que en la reunión ' se le informó que usted había sido denunciado por una empleada de la compañía por los motivos expuestos anteriormente, a lo que usted asintió que los mismos eran ciertos y al mismo tiempo mostró las fotos realizadas desde el teléfono móvil propiedad de la empresa. Al final de dicha reunión se le solicitó, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 62 del Convenio Colectivo general de la industria química, que realizase por escrito sus alegaciones, el detalle de todo lo sucedido, documento que usted nos envió por día mail el pasado día 4 de diciembre de 2013. En el referido documento que usted remitió al departamento de recursos humanos de la compañía, reconocía los hechos que se le imputaron en la reunión mantenida y sin que haya desvirtuado los hechos que se le imputaron'.

Por otra parte el escrito de descargos se presentó al día siguiente de la reunión, después de la reflexión necesaria para centrar los hechos y poder responder adecuadamente tal como entendió procedente a su derecho.

Conforme al hecho probado quinto la empresa comunicó de forma verbal al Comité de Empresa el tema de los hechos ocurridos, y también comunicó por escrito la decisión de despedir al señor Casimiro , sin que el Comité como órgano realizara ningún comentario a dicha decisión; tal comunicación resulta de la declaración testifical del señor Hilario , miembro del Comité de Empresa, que también reconoció su firma del 16/12/2013 de la comunicación escrita que la empresa entregó posteriormente en el mismo día del despido. Así pues existieron dos comunicaciones al Comité de Empresa, una previa verbal al despido y otra simultánea a éste por escrito. En esta última comunicación la empresa entregó al Comité tanto las declaraciones por escrito de la trabajadora denunciante como la del señor Casimiro , identificando esta documentación como 'la documentación relativa al expediente disciplinario incoado al señor Casimiro Sanjuán el pasado 3 de diciembre de 2013' (hecho probado quinto).

Ha de recordarse que el Convenio Colectivo al regular el expediente disciplinario sumario señala en el artículo 62.3 que una vez transcurrido el plazo para formular alegaciones la dirección notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente, esto es notificará la carta de despido, sin que expresamente regule una audiencia previa también respecto de los delegados de personal o Comité de Empresa. A éstos se exige la comunicación en el punto cuatro al indicarse que 'de todo lo actuado la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que al propio afectado...',Dando entender claramente que tal comunicación deberá de hacerse del conjunto del expediente una vez finalizado, esto es una vez que conforme al punto tres anterior se haya notificado ' por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta como leve, grave o muy grave... así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de esta última'. En definitiva, el Convenio Colectivo exige simplemente un trámite de audiencia al trabajador a fin de que sin indefensión tras el conocimiento concreto de los hechos atribuidos, pueda formular descargos por escrito, con anterioridad a la decisión de la empresa de despedir.

Así lo indica expresamente al comienzo del artículo al señalar que 'la sanción... de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que se ha oído el trabajador afectado'. la audiencia al trabajador afectado se regula, sigue diciendo al artículo, 'de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación', que contiene las disposiciones más arriba señaladas.

Por otra parte, aunque el Convenio no exige la previa audiencia a los delegados de personal o al Comité de Empresa, tal como exige el art. 68 ET para los representantes de los trabajadores, la empresa les confirió audiencia, comunicando, también de palabra, el expediente, sin que el Comité realizara alegación alguna, tal como declaró en el acto de juicio el propio miembro del Comité al que la comunicación se hizo. Sin perjuicio de ello, la comunicación, con todo el expediente escrito, se efectuó simultáneamente con la carta de despido, tal como el Convenio dispone. En este sentido la Sala entiende que, si bien es aplicable por analogía lo dispuesto por el estatuto de los Trabajadores, conforme ha señalado la jurisprudencia del Supremo, en este punto puede aplicarse una interpretación flexible, en la medida en que la norma aplicable claramente induce a confusión, al exigir una comunicación posterior y no previa a los representantes de los trabajadores, y no exigir en el procedimiento que expresamente califica de 'sumario' más que una audiencia al trabajador.

No desconoce la Sala la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de Mayo de dos mil nueve , que resuelve un caso en que se discute si 'es o no suficiente para entender cumplido dicho requisito formal el transmitirle al trabajador los hechos imputados en una reunión y comunicarle ese mismo día el despido sin dejar transcurrir el plazo de 48 horas que la propia empresa le había concedido para efectuar alegaciones',para concluir que obviamente no puede entenderse cumplido el trámite de audiencia, en tanto no se dio oportunidad real de contestar al trabajador despedido. En la referida sentencia, recogiendo diversas anteriores, el Tribunal Supremo ha entendido que han de aplicarse analógicamente los preceptos aplicables a los expedientes de los representantes de los trabajadores, y que 'en definitiva que, en el actual convenio las partes negociadores han efectuado un desarrollo normativo acorde con la expuesta jurisprudencia de esta Sala, fijando requisitos mínimos del expediente previo para garantizar mediante 'la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como para lograr que ' el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal '. Al haberse cumplido todos estos requisitos, ha de entenderse que no ha existido infracción que en definitiva haya producido indefensión al trabajador, sino en su caso solamente irregularidades procedimentales sin efectos sobre la posibilidad de defensa del trabajador, tanto personal como a través del Comité, al haberse conferido audiencia de palabra y no por escrito, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 61.17 del Convenio Colectivo de la Industria Química , en la medida en que de los hechos declarados probados no se desprende la existencia de un acoso sexual, sino en cualquier caso de una conducta machista como señala la recurrente la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el recurso de amparo 893/95 establece que ' para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusado le ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto la prohibición del acoso no pretende un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente de trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que este carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales. Así fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas, y en cualquier caso consentidas, o al menos toleradas'.

En el presente caso, el recurrente era superior jerárquico de la trabajadora, y le pidió de forma insólita que se dejara efectuar fotografías, para lo que primero le pidió que se quitara la chaqueta, luego que se sentara cruzando las piernas y finalmente que se colocara en la posición en que mejor se viera el escote, después de efectuar diversos comentarios sobre sus caderas y pechos; tales sorprendentes requerimientos en una actividad laboral de carácter comercial son de un tono sexista evidente, de carácter objetivamente ofensivo que rebaja a la compañera de trabajo a un nivel de objeto, en que el trabajador pretende prevalecerse de una posición jerárquica con posibilidad por tanto de afectar a la carrera profesional de la trabajadora, mediante requerimientos por completo violadores de la dignidad, al rebajar a la trabajadora al nivel de objeto prevalentemente sexual, y por tanto con trato degradante e indeseado, ya que la trabajadora no recibió de buen grado la situación, sino que sufrió el ambiente hostil y degradante que fue colocada.

Tal actitud cae bajo la tipificación del art. 62.17 del Convenio Colectivo General de Químicas , por acoso sexual, de carácter muy grave por su entidad, aunque se produjera en una única ocasión, por lo que es necesario confirmar la declaración efectuada de procedencia del despido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad en el procedimiento 26/2014 promovido por el recurrente frente a DIVERSEY ESPAÑA SERVICES,S.L.U. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.