Sentencia SOCIAL Nº 502/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 352/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº: 352/17

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 17 de MADRID

Autos de Origen: 1003/2015

RECURRENTE/S: DOÑA Sonia , DOÑA María Angeles y DOÑA Almudena

RECURRIDO/S: AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 502

En el recurso de suplicación nº 352/17 interpuesto por las letradas, DOÑA YOLANDA CORCHADO GÓMEZ Y DOÑA CRUZ SÁNCHEZ DE LARA SORZANO, en nombre y representación de DOÑA Sonia , DOÑA María Angeles Y DOÑA Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MI DIECISÉIS,ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1003/2015del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Sonia , DOÑA Tomasa Y DOÑA Almudena contra AIR EUROPA LINEAS AÉREAS S.A. en reclamación deDERECHOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando las demandas formuladas por Dª Sonia , Dª Tomasa Y Dª Almudena contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en las demandas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Las demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de diversos contratos de trabajo temporales como Tripulantes de Cabina de Pasajeros:

Dª Sonia :

-Contrato eventual desde el 1-10-05 hasta el 31-3-06.

-Contrato eventual desde el 15-8-07 hasta el 14-2-08.

-Contrato eventual desde el 16-8-08 hasta el 15-2-09.

-Contrato eventual desde el 21-7-10 hasta el 20-1-11.

-Contrato eventual desde el 21-7-11 hasta el 20-1-12.

-Contrato eventual desde el 8-8-12 hasta el 7-2-13.

-Contrato eventual desde el 8-12-13 hasta el 7-6-14.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó hasta ser a tiempo completo.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Tomasa :

-Contrato eventual desde el 14-3-05 hasta el 13-9-05.

-Contrato eventual desde el 14-5-06 hasta el 13-11-06.

-Contrato eventual desde el 15-11-07 hasta el 14-5-08.

-Contrato eventual desde el 15-12-08 hasta el 14-6-09.

-Contrato eventual desde el 17-7-10 hasta el 16-1-11.

-Contrato eventual desde el 18-7-11 hasta el 17-1-12.

-Contrato eventual desde el 1-8-12 hasta el 31-12-12.

-Contrato eventual desde el 15-8-13 hasta el 14-2-14.

-Contrato eventual desde el 15-2-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó hasta la jornada completa.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Almudena :

-Contrato eventual desde el 12-2-07 hasta el 14-8-07.

-Contrato eventual desde el 2-3-08 hasta el 1-9-08.

-Contrato eventual desde el 11-11-09 hasta el 10-5-10.

-Contrato eventual desde el 2-12-10 hasta el 1-6-11.

-Contrato eventual desde el 10-6-12 hasta el 9-12-12.

-Contrato eventual desde el 10-6-13 hasta el 9-12-13.

-Contrato eventual desde el 8-1-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato eventual desde el 2-6-15 hasta el 10-9-15.

-Contrato eventual desde el 11-9-15 hasta el 28-11-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-16, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó primero a 180 días y luego a 270 días.

SEGUNDO.-Como consecuencia de la denuncia presentada por la sección sindical del Sindicato Unión Sindical Obrera, sector de Transporte Aéreo ante la Inspección de Trabajo, se requirió a la empresa con objeto de que transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores a que se refería la denuncia, con categoría de Tripulantes de Cabina y contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica.

Ante ello y tras varias reuniones, mediante escrito de fecha 13-5-15 la empresa propone a la Inspección de Trabajo, con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento, no incumplir el Convenio y potenciar al máximo la creación de empleo estable en la empresa y en el país, que la empresa ofrecería un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el orden de ofrecimiento por el número 1 del escalafón, precisando un plazo de 6 meses desde la última contratación temporal.

La Inspección de Trabajo anotó en el Libro de Visitas que considera que dicho compromiso en dichos términos constituye cumplimiento del requerimiento, quedando pendiente que la empresa acredite la ejecución de dicho compromiso.

TERCERO.- El III Convenio Colectivo establece en su Disposición Transitoria 4ª, la ampliación a los 400 primeros del escalafón, a una jornada de 180 días, y en el artículo 6.8 se crean tres subniveles en el nivel retributivo 8.

CUARTO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC'.

Con fecha 29.11.16, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANARlos defectos advertidos en la Sentencia nº 492/16 de fecha 31/10/2016 , en los siguientes términos:

En cuanto al nombre de una de las demandantes, donde dice 'Dª Tomasa ' debe decir 'Dª María Angeles '.

En elHECHO PROBADO PRIMERO, se sustituye lo referente a Dª María Angeles y Dª Almudena , siendo su contenido correcto el siguiente:

'Dª Tomasa :

-Contrato eventual desde el 14-3-05 hasta el 13-9-05.

-Contrato eventual desde el 14-5-06 hasta el 13-11-06.

-Contrato eventual desde el 15-11-07 hasta el 14-5-08.

-Contrato eventual desde el 15-12-08 hasta el 14-6-09.

-Contrato eventual desde el 17-7-10 hasta el 16-1-11.

-Contrato eventual desde el 18-7-11 hasta el 17-1-12.

-Contrato eventual desde el 1-8-12 hasta el 31-12-12.

-Contrato eventual desde el 15-8-13 hasta el 30-9-13.

-Contrato eventual desde el 1-10-13 hasta el 31-1-14

- Contrato eventual desde el 1-2-14 hasta el 14-2-14.

- Contrato eventual desde el 15-2-15 hasta el 28-2-15.

- Contrato eventual desde el 1-3-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó hasta la jornada completa.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Almudena :

-Contrato eventual desde el15-2-07hasta el 14-8-07.

-Contrato eventual desde el 2-3-08 hasta el 1-9-08.

-Contrato eventual desde el 11-11-09 hasta el 10-5-10.

-Contrato eventual desde el 2-12-10 hasta el 1-6-11.

-Contrato eventual desde el 10-6-12 hasta el 9-12-12.

-Contrato eventual desde el 10-6-13 hasta el 9-12-13.

-Contrato eventual desde el 8-1-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato eventual desde el 2-6-15 hasta el 10-9-15.

-Contrato eventual desde el 11-9-15 hasta el 28-11-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-16, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó primero a 180 días y luego a 270 días.'

Posteriormente, y con fecha 2.02.17, se dictó nuevo auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANARlos errores advertidos en la parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 29/11/2016 en cuanto a los contratos de Dª María Angeles y Dª Almudena contenidos en el HECHO PROBADO PRIMERO de la sentencia nº 492/16 , siendo dichos contratos los siguientes:

'Dª María Angeles :

- Contrato eventual desde el 14-3-05 hasta el 13-9-05.

- Contrato eventual desde el 14-5-06 hasta el 13-11-06.

- Contrato eventual desde el 15-11-07 hasta el 14-5-08.

- Contrato eventual desde el 15-12-08 hasta el 14-6-09.

- Contrato eventual desde el 17-7-10 hasta el 16-1-11.

- Contrato eventual desde el 18-7-11 hasta el 17-1-12.

- Contrato eventual desde el 1-8-12 hasta el 31-1-13.

- Contrato eventual desde el 15-8-13 hasta el 30-9-13.

-Contrato eventual desde el 1-10-13 hasta el 31-1-14

-Contrato eventual desde el 1-2-14 hasta el 14-2-14.

- Contrato eventual desde el 15-2-15 hasta el 1-6-15.

- Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó hasta la jornada completa.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Almudena :

-Contrato eventual desde el 15-2-07 hasta el 14-8-07.

-Contrato eventual desde el 2-3-08 hasta el 1-9-08.

-Contrato eventual desde el 11-11-09 hasta el 10-5-10.

-Contrato eventual desde el 2-12-10 hasta el 1-6-11.

-Contrato eventual desde el 10-6-12 hasta el 9-12-12.

-Contrato eventual desde el 10-6-13 hasta el 9-12-13.

-Contrato eventual desde el 8-1-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8 II; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó primero a 180 días y luego a 270 días. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 24.05.17.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda declarativa, en reclamación del carácter laboral indefinido a tiempo completo de la relación laboral, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, le asiste el derecho que reclama en su demanda, a saber, que la relación laboral existente entre partes es indefinida y a jornada completa, desde la fecha de suscripción del 1º contrato, con el reconocimiento de la antigüedad acumulada a todos los efectos, así como de la progresión salarial y del puesto en el escalafón que ello conlleva.

El recurso interpuesto por la parte actora se compone de siete motivos, de los cuales los tres primeros se destinan a la revisión de los hechos probados, y los otros cuatro restantes al examen del derecho aplicado, en los extremos relativos a la naturaleza de la relación, que la recurrente entiende es indefinida y a jornada completa, y no a tiempo parcial, tal como así ya le ha reconocido la empresa.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente interesa tres revisiones de hechos.

En 1º lugar, del hecho probado 1º - motivo 1º del recurso -, para el que propone se adicione el siguiente párrafo: 'En virtud de estos contratos temporales, las trabajadoras han venido prestando servicios para la empresa, con categoría profesional de Tripulante de Cabina Pasajeros (TCP), desde el primero de sus contratos temporales, con el nivel salarial 9'.

Aduce en síntesis la recurrente que se trata de extremos, los relativos a la jornada completa y al nivel salarial, que ya constan en los contratos temporales que se relacionan en el hecho probado 1º, y que obran aportados a autos, tanto junto al escrito de demanda, como bloque documental nº 1, como por la parte demandada. Pero se trata de extremos, que o bien ya figuran recogidos en el relato de instancia, o bien no se corresponden en su literalidad con el contenido de los documentos a los que se remite la recurrente, a saber, los contratos aportados junto al escrito de demanda, y la documental aportada por la empresa con el nº 24 de su ramo de prueba. Por ello se desestima.

En 2º lugar - motivo 2º del recurso -, la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho, el 2º BIS, con la siguiente redacción: 'Tras el ofrecimiento efectuado por la empresa AIR EUROPA a los TCPs temporales para su incorporación a la plantilla de la empresa mediante un nuevo contrato indefinido a tiempo parcial y antes de firmar el mismo, el trabajador remitió escrito por mensajería urgente a AIR EUROPA, recibido por ésta antes de la firma de dicho contrato, cuyo texto literal es el siguiente: 'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, con independencia de la firma del contrato de trabajo que me han impuesto, en sustitución de los anteriores contratos de trabajo de carácter temporal que vengo suscribiendo desde hace varios años, no voy a renunciar a ningún derecho adquirido con anterioridad, ni a las acciones legales que fueren procedentes en su caso. El contrato que me veo obligado a firmar, es una clara demostración del abuso ejercido por esta empresa, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad y necesidad en que me encuentro, y con él lo que se pretende es la renuncia de todos los derechos adquiridos durante los años de vinculación con la empresa, y que ya han sido reconocidos por la Inspección de Trabajo, a lo que expresamente me opongo. Lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos por esta vía al no permitírseme hacerlo en el propio contrato de trabajo que voy a firmar en el día de hoy'.

Se basa para ello en el documento nº 4 de la demanda, consistente en un escrito que las tres trabajadoras remitieron a la empresa antes de la firma del contrato de fecha 1-6-15. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente, aunque se discrepe sobre su trascendencia a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre, con lo cual, y con estas precisiones o salvedades, se impone su estimación.

Y por último, y en 3º lugar - motivo 3º del recurso -, la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho, el 3º BIS, con la siguiente redacción: 'En el año 2014 la plantilla de TCPs con contratos temporales (eventuales) de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. era de 1.546 trabajadores, siendo la plantilla de los no temporales a tiempo completo 2.461 trabajadores, según el documento número 12 del ramo de prueba de la parte demandada'.

Se basa para ello en el documento nº 12 del ramo de prueba de la empresa. Pero el texto que se propone no se corresponde con la literalidad del documento en que se sustenta, y además su adición no es relevante a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que más adelante se argumentará. Por ello se desestima.

TERCERO.-Los siguientes cuatro motivos del recurso son de infracción normativa.

En el 1º de ellos, el 4º, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 12.3 , 12.4.a ) y 15 ET , así como de la doctrina de los tribunales que igualmente cita, sobre los requisitos de la contratación a tiempo parcial. Aduce en síntesis la recurrente que en el presente caso estamos ante una contratación indefinida, tal como así ya se reconoce en la sentencia de instancia, pero que no es de carácter discontinuo ni tampoco a tiempo parcial, dado que, y a su juicio, los trabajos requeridos por la empresa eran de naturaleza permanente y continua, y en los contratos no se fijan los periodos de trabajo efectivo, ni la distribución de las horas de trabajo al año, entre otros requisitos, por lo que entiende que la relación laboral ha de presumirse concertada a jornada completa.

A continuación, y en el 5º motivo del recurso, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 12.4.e ), 3.5 y 41.1.a) ET , así como del art. 1261 del C. Civil y de la jurisprudencia relativa al consentimiento en los contratos, al considerar, en esencia, no ha mediado consentimiento en el contrato que se puso a la firma de las trabajadoras el 1-6-15; que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con la suscripción en esa fecha de un contrato indefinido a tiempo parcial; y que con ello se ha dispuesto de derechos irrenunciables, ex art. 3.5 ET .

También aduce la recurrente, en el 6º motivo del recurso, la infracción de la doctrina de los tribunales sobre la unidad esencial del vínculo, así como de los arts. 15.1.b ) y 15.3 ET , y 3 del RD 2720/1998 , entre otros preceptos sustantivos, que se analizan por dicha doctrina, al considerar, en síntesis, que al no haberse producido en ningún caso la ruptura del vínculo, la relación laboral de las trabajadoras debe considerarse indefinida desde el 1º contrato temporal firmado por cada una de ellas.

Y por último, y en el 7º de los motivos del recurso, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3.2.1 del II y III convenio colectivo de empresa, así como del art.6.8 del convenio colectivo vigente, al considerar, en esencia, que las interrupciones inferiores a tres años no pueden suponer la pérdida de la posición lograda en el escalafón a todos los efectos, ni procede aplicar a las trabajadoras el nivel salarial 8, subnivel II, al tener que calcularse su pertenencia a un determinado nivel en virtud de la antigüedad reconocida, es decir, desde el 1º contrato suscrito, todo lo cual debe comportar, a su juicio, la declaración de la existencia de una relación laboral de carácter indefinido, a jornada completa, 'con el reconocimiento de la progresión salarial y puesto en el escalafón que ello conlleva'.

CUARTO.- Prosiguiendo por el examen de estos cuatro motivos - 4º al 7º - del recurso de la parte actora, la interconexión entre ellos aconseja su análisis conjunto, tal como ya hizo la sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 20-2-17, recurso nº 636/2016, de la Sección 5 ª, que los ha desestimado en los siguientes términos:

'DÉCIMO.-No podemos seguir, sin hacer una breve síntesis, de cuanto esta Sala resolvió, también en Pleno, en la sentencia de 7 de octubre de 2016, RS 442/2016 , pues ya entonces, tuvimos ocasión de analizar qué calificación merecía el ofrecimiento, al entonces demandante, de un contrato indefinido a jornada parcial.

Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora:

Reconociéndose una especial fuerza a lo que los negociadores pactaron en el III Convenio, dado que se trata de un Convenio Colectivo estatutario y no impugnado, que, cuando se concertó, lo fue con "...pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal...", de su artículo 3 y de la Disposición Transitoria Cuarta, se deduce que lo que se pactó fue que "...todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal...".

De este modo, el ofrecimiento de un contrato a tiempo parcial al entonces demandante, se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa.

El artículo 12 del ET , deviene inaplicable, porque la sentencia entonces recurrida calificó a la relación laboral como fija discontinua y ninguna de las partes objetó esa naturaleza.

UNDÉCIMO.-El examen de las denuncias jurídicas, debe realizarse partiendo de las siguientes premisas:

Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores

En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido'.

A todo ello hay que sumar los argumentos de la sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 7-10-16, recurso nº 442/2016, de la Sección 6 ª, que hace suyos la anterior sentencia, y que en su F. de D. 10º concluye, a modo de recapitulación, lo siguiente:

'1º) La parte actora suscribió con 'Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido. Tal calificación no está cuestionada en recurso por el trabajador y, por tanto, queda firme, siendo obvio que esa naturaleza afecta a todo el régimen de su contrato, no sólo a alguno de sus aspectos, ya que las cosas no pueden ser una y la contraria.

2º) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa'.

Y por último, y en relación a las pretensiones sobre progresión salarial y puesto en el escalafón a que alude el 7º motivo del recurso, hay que añadir los argumentos que para su desestimación se vierten en los F. de D. 14º y 15º de la sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 20-2-17, recurso nº 636/16 , a que ya se ha hecho mención, en los siguientes términos: 'DECIMOCUARTO.-Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'.

Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda.

Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda.

Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que "... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...".

Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.

Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido.

O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.

Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.

Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa, sin perjuicio de lo cual, consideramos adecuado reproducir en el fallo, el número de días efectivos de vuelo de cada uno de los trabajadores, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.

DECIMOQUINTO.-Por todo lo expuesto, se desestima el recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora y prospera de modo parcial, el interpuesto por Air Europa, debiendo insistirse, a modo de recapitulación, en que:

1) A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

2) No puede prosperar la pretensión de que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial.

3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato. Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó "con pleno conocimiento de causa" un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real.

4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015.

5) Tampoco prospera, la condena que se interesa al abono de una indemnización porque, como hemos razonado a lo largo de esta resolución, la empresa no ha vulnerado ningún derecho, sino que se ha limitado a respetar la integración de los trabajadores con contratos temporales, en el escalafón único que crea el III Convenio Colectivo.

Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados'.

Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, se impone la desestimación del recurso de la parte actora, y con ello también en lo relativo, tanto a la progresión salarial y al puesto en el escalafón a que alude el suplico del recurso, habida cuenta, además, de que en la articulación de tal pretensión no se han precisado los términos en que la misma debería ser estimada, como a la inexistencia de consentimiento en la suscripción del contrato de fecha 2-6-15, por cuanto éste se prestó, sin que pueda inferirse de lo actuado en autos que el mismo estuviese viciado, ex art. 1265 del C. Civil .

En razón a todo lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sonia , DOÑA María Angeles y DOÑA Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, en virtud de demanda formulada por DOÑA Sonia , DOÑA María Angeles y DOÑA Almudena contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. en reclamación deDERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 352/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 352/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.